美国国会最近提案立法扩大美国外国投资委员会(CFIUS)对外商直接投资(FDI)的审查权及总统阻止该类投资的权力。这再次提醒投资者,美国对外商投资,尤其是中企在美投资,所持的复杂态度。这一提案不仅增加了需接受美国国家安全审查的外国直接投资类型,而且首次规定某些外商直接投资还需接受新的所谓“净收益”测试。即便该提案永不被获准成为法律,仅它的提出也已说明美国对“国家安全”的定义日渐宽泛,而中国投资人在通过直接或间接方式取得一些可能引发美国对国家安全担忧的美企控制权时,务必与投资法律顾问审慎计划,既要明确如何顺利通过 CFIUS 的申报和审查流程,又要找到与其它利益方有效互动的策略以最大限度赢得成功。

CFIUS 主持的美国国家安全审查的沿革

    早在至少 25 年前,美国即已着手按照《国防生产法埃克森-弗罗里奥修正案》正式审查那些有可能影响美国国家安全利益的美国企业收购案。早期,这一国家安全审查的范围相当狭窄,侧重美国军用物资的一线和二线供应商。但围绕 2006 年迪拜环球港务(DPW)收购大英轮船公司(P&O)的美国港口管理业务的争议,凸显了对于美国政府而言“国家安全”的范围正日渐宽泛。它同时还表明,不同利益方—监管机构、美国国会议员、院外说客、竞争对手—对“国家安全”的解释各不相同,以期左右 CFIUS 审查的结果。这种局面在 2005 年中海油对美国优尼克公司的拟议收购中即已明显存在。由于美国政界反对和 CFIUS 鉴于公众舆论而不愿批准交易,中海油最终只好作罢。

    继 DPW 案之后,《埃克森-弗罗里奥法》于 2007 年修订,强调“国家安全”是一个外延很广的概念,不仅包括国防,还包括关键基础设施和技术的保护。CFIUS 申报如今通常涵盖一大批行业,从计算机到工程技术服务,从电信领域到能源。

    尽管迄今为止,中国投资人已成功完成相当多的对美投资,但“国家安全”的范围已然扩大,来自美国相关机构的压力和审查也在不断加强。联想收购 IBM PC 和服务器业务面临国会和公众舆论对网络安全等问题的压力;双汇国际收购史密斯菲德食品公司导致美国对外商直接投资的抨击,包括国会议员的批评。其担忧显示“国家安全”外延之广,甚至涉及食品安全和污染等问题。

相关提案

    如今,这同一批国会议员中的一部分人又提议立法,授权 CFIUS 对拟议外商直接投资,甚至某些“绿地投资”开展“净收益”审查。在此“净收益”审查中,CFIUS 将权衡利弊,某交易“只有在所有累积净效应为正时才被确认对美国有净收益,无论这些效应是长期还是短期的。”

    提案规定“净收益”将由一个“微型 CFIUS”和总统负责实施,与现行 CFIUS 国家安全审查同步进行。 如果总统最终认定某交易对美国没有净收益,这项交易将被禁止参加 CFIUS 的司法审查。

    这一立法并不要求当事方提交净收益审查通知,而是让当事方主动申报,或由CFIUS 自行启动对任何“相关交易”的审查。1 但是,一旦某交易需经 CFIUS 审查,该提案要求 CFIUS 和总统对达到《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》反垄断合并审查申报门槛——即满足“个人情况”和“交易规模”条件——的交易加以研判。

具体而言:

1. 该提案明确了净收益审查需考察的有关交易实效的各项因素,即(a)经济活动水平(例如就业、进口、出口等),(b)在美国的效益、发展和创新,(c)行业内部(国内国际)竞争,(d)与国家政策(包括文化政策)的一致性,(e)美国消费者的“公共卫生、安全和健康”,以及(f)“ [CFIUS]认为适当的其它因素”。

2. 如果某一相关交易属“受外国政府影响的交易”,还需考虑以下额外因素:(a)该外国人的政府和商业的取向, (b)外国政府所施加的控制、影响和政策,(c) 该外国人遵循美国标准、法律和惯例的程度,包括该外国人所在国政府是否已就透明度标准与美国证监会充分接触,和(d)该外国人是否因该交易而有可能在商业基础上形成若干影响。

    该提案严重背离美国现行国家安全和并购管制制度。因为“净收益”测试很可能比现行“国家安全”测试更模糊随意,令人担忧保护主义再次抬头。历史上,在对美外商直接投资的支持者看来,保护主义可能导致其它国家制定类似法案或采取类似报复措施。不过,一些美国保守人士认为(不论合理与否),其它国家一直都有此类措施:中国反垄断法被视为在合理的反垄断界限以外束缚对华外商直接投资的工具;法国政府介入通用电气拟议收购阿尔斯通案也似乎支持上述看法;加拿大对若干收购案进行“净收益”审查历时多年,因此美国大可效法这些国家的做法。无论如何,鉴于“净收益”审查的性质,较之现行国家安全审查,对任何相关交易的风险评估均有可能涉及更多政治考量。

    现在还很难预测这一提案是否将被获准通过。11 月将举行美国国会选举,新一届国会将于 2015 年 1 月宣誓就职。届时,该项法案可能将被重提并举行听证会。但无论提案是否通过,提出该法案背后所隐含的看法却可能一直持续很久。

应对策略

在此背景下,外国买家需要比之前设计更为有效的交易管理策略:

1. 未雨绸缪,从一开始即考虑拟议交易是否属于国家安全审查范围。

2. 为国家安全审查过程��出充裕的时间。

3. 考虑在交易文件中载明适当条件和终止日。

4. 适当情况下,主动以 CFIUS 接纳的方式与其沟通。

5. 预判任何第三方可能基于国家安全理由提出的异议,并制定相应战略。

6. 必要时咨询相关公共和政府关系专家。

7. 权衡针对不同商业目标的可能挽救方案。