Der Fall

Der Auftraggeber beabsichtigte die Vergabe eines Bauauftrags zur Modernisierung einer Skiliftanlage im Thringer Wald. Der Wert der in vier Lose unterteilten Leistung wurde durch ein beauftragtes Unternehmen auf deutlich unterhalb des einschlgigen EU-Schwellenwerts von EUR 5,225 Mio. geschtzt. Im Rahmen der ffentlichen Ausschrei bung gingen die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ein, die ber bzw. unter dem EU-Schwellenwert lagen. Nachdem beide Angebote ausgeschlossen werden mussten, lie der Auftraggeber nach Aufhebung der Vergabe den Auftragswert erneut ermitteln und um einen Aufschlag von 4,5 Prozent entsprechend des aktuellen Bau kostenindex ergnzen. Da der Auftrag weiterhin den EU-Schwellen wert unterschritt, wurde eine Freihndige Vergabe durchgefhrt. Die Antragstellerin monierte einen Versto gegen 3 VgV, da u. a. die Kosten fr die Bauleitung und die Bauberwachung nicht berck sichtigt wurden und auch ein Zuschlag fr Unvorhergesehenes htte eingeplant werden mssen. Zudem htten die aus den Angeboten der ursprnglichen Ausschreibung erkennbaren deutlich hheren Ange botspreise im Rahmen der Auftragswertbestimmung der nachfol genden Freihndigen Vergabe bercksichtigt werden mssen. Auch beanstandete die Antragstellerin die Auftragswertschtzung durch einen externen Dienstleister.

Die Entscheidung (VK Thringen, Beschluss vom 8. August 2017, 250-4002-5960/2017-E-011-SM)

Die Vergabekammer hat den Nachprfungsantrag als unzulssig zurckgewiesen, da der Auftragswert auch nach ihrer berprfung nicht den einschlgigen EU-Schwellenwert berschritten habe. Soweit sich der Auftraggeber an die Vorgaben des 3 VgV halte, stehe ihm ein nur eingeschrnkt berprfbarer Beurteilungsspielraum bei der Auftragswertbestimmung zu. Zudem drften an die vorzunehmende Schtzung keine bertriebenen Anforderungen gestellt werden; sie sei hinzunehmen, wenn sie aufgrund der bei ihrer Aufstellung objektiv vorliegenden und erkennbaren Daten als vertretbar erscheine.

Die von der Antragstellerin geforderte Bercksichtigung eines Kosten puffers fr Unvorhergesehenes sei im Rahmen der Schtzung nicht geboten. Erforderlich sei lediglich die Bercksichtigung der vorher sehbaren Kostenentwicklungen. Dem sei der Auftraggeber dadurch nachgekommen, dass er nach Aufhebung der ursprnglichen Aus schreibung mit Blick auf die angebotenen Preise eine erneute kri tische berprfung des Auftragswerts habe vornehmen lassen und dabei die durchschnittlichen hheren Kosten ber eine 4,5 prozentige Erhhung gem. Baukostenindex 2017 des Statistischen Bundesamtes bercksichtigt habe. Eine Bercksichtigung von temporr hheren Baupreisen aufgrund der aktuellen Marktsituation (Auftragslage aufgrund des Baubooms) msse hingegen bei der Prognoseentschei dung hinsichtlich des Auftragswerts nicht bercksichtigt werden. Der Auftraggeber sei nicht gehalten, seiner Auftragswertschtzung aus Sicherheitsgrnden das zu erwartende teuerste Angebot zugrunde zu legen; er msse sich nach gefestigter Rechtsprechung noch nicht einmal an mittleren oder durchschnittlich zu erwartenden Angebots preisen orientieren.

Die Kosten fr die Bauleitung und die Bauberwachung mussten nach Ansicht der Vergabekammer bei der Auftragswertbestimmung nicht bercksichtigt werden. Dies seien Planungsleistungen, die der Auftrag geber separat (EU-weit) ausgeschrieben habe. Eine gemeinsame Ver anlagung von Bau- und Planungsleistungen sei jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn sachliche Grnde fr deren Trennung bestnden. Dies sei wie hier der Fall, wenn ein Planer mittels Bauleitung und -berwachung das Erreichen der Planungsziele durch die bauausfh renden Unternehmen kontrollieren solle.

Schlielich sei auch die Auslagerung der Auftragswertschtzung auf einen externen Dienstleister jedenfalls dann rechtskonform, wenn der Auftraggeber sich wie hier mit den Ergebnissen dieser Scht zung befasst und sie sich zu Eigen gemacht habe.

Praxishinweise

,,Keine Angst vor der Auftragswertschtzung!" so lautet die Bot schaft der VK Thringen, die die bisherige Rechtsprechungspraxis der Nachprfungsinstanzen besttigt und um einige Facetten ergnzt. Zwar muss die Befassung mit dem voraussichtlichen Wert der Leis tung umso ausfhrlicher und belastbarer sein, je nher der voraus sichtliche Auftragswert dem einschlgigen EU-Schwellenwert kommt, diesen aber nicht erreicht. Und auch sptere Angebote, die deutlich ber dem EU-Schwellenwert liegen, knnen zumindest Indiz dafr sein, eine Auftragswertschtzung zu hinterfragen, die im Ergebnis zu einer unterschwelligen Ausschreibung gefhrt hat. Soweit das Ergebnis der Prognoseentscheidung des Auftraggebers vertretbar ist, kann allerdings die Erkenntnis, dass man hinterher immer schlauer ist, die Richtigkeit der Prognose grundstzlich nicht erschttern.

Welche Leistungselemente bei der Auftragswertschtzung im Einzelnen zu bercksichtigen sind, hngt vom jeweiligen Sachverhalt ab. Beispiels weise hat die VK Sdbayern (Entscheidung vom 23. August 2017; Z3-3-3194-1-24-05/17) auch Energiekosten zum Gesamtwert des Auftrags gerechnet, die fr die Leistungserbringung erforderlich sind (hier: Zubereitung von Schulverpflegung) selbst wenn der Auf traggeber diese Kosten bernimmt und den Auftragnehmer hiervon freistellt. Generelle fallunabhngige Bedeutung drfte dagegen dem Hinweis der VK Thringen zukommen, dass bei Bauauftrgen ein Zuschlag fr Unvorhergesehenes nicht eingepreist werden muss.

Deutlich wird in der Entscheidung der VK Thringen auch die Bedeu tung der Dokumentation der Auftragswertschtzung. Diese ermg lichte hier, in weiten Teilen das vergaberechtskonforme Vorgehen des Auftraggebers nachzuvollziehen, auch wenn ihre Struktur nicht mit der des Leistungsverzeichnisses bereinstimmte. An den Stellen, wo die Auftragswertschtzung nach Ansicht der Vergabekammer auf einem nicht zutreffenden Sachverhalt basierte und auch die Doku mentation des Auftraggebers mangelhaft war (die fehlerhaft zu niedrig bemessenen Mengenangaben erkannte der Auftraggeber erst nachtrglich), nahm die Vergabekammer eine eigene Ermittlung des Sachverhalts und eine darauf beruhende Auftragswertschtzung vor. Da der Gesamtauftragswert auch danach deutlich unter dem EU Schwellenwert fr Bauauftrge lag, blieb es bei der Rechtmigkeit der unterschwelligen nationalen Ausschreibung und der Unzulssig keit des Nachprfungsantrags.