La respuesta es que no, puesto que el Tribunal Supremo, en Pleno de la Sala, ha anulado la sentencia de la Audiencia Nacional en referencia al registro de la jornada diaria, dictada el 4 de diciembre de 2015 en el procedimiento de Bankia, en su reciente sentencia (núm. 246/2017), de fecha 23 de marzo, concluyendo que “la obligación del empresario de anotar (registrar) [la jornada diaria] se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas”.

Es por todos conocida la citada sentencia de la Audiencia Nacional, en la que declaró que las empresas, con independencia de que los empleados realicen o no horas extraordinarias, están obligadas a llevar a cabo un registro de la jornada diaria de la plantilla.

A raíz de esta sentencia, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) emitió la Instrucción 3/2016 sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y de horas extraordinarias, iniciando una campaña para verificar que las empresas cumplieran con esta obligación de llevanza del citado registro.

Pues bien, el Pleno del Tribunal Supremo revoca la sentencia de la Audiencia, y declara que la obligación de registro se limita al de las horas extraordinarias. Para llegar a dicha conclusión, el Tribunal se basa, principalmente, en los siguientes argumentos:

  • El artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), que es el precepto que establece la obligación de registro de la jornada diaria, se encuentra bajo la rúbrica de “horas extraordinarias” e inicia su redacción indicando “a efectos del cómputo de horas extraordinarias”. Por tanto, según el Tribunal, “su finalidad es el control de las realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece”.
  • No existe una obligación generalizada de controlar la jornada ordinaria puesto que, en caso contrario, el legislador la habría previsto en el artículo 34 ET (que regula la jornada ordinaria).
  • Sólo en supuestos especiales existe la obligación del registro de la jornada ordinaria (como en el contrato a tiempo parcial o en jornadas especiales de trabajo, por ejemplo) y, en aquellos casos, la norma lo prevé expresamente.
  • El Tribunal aclara que, el citado artículo 35.5 ET no puede ser entendido en los términos que lo hizo la Audiencia Nacional, sino que su interpretación literal y sistemática lleva a concluir que, “sólo obliga (…) a llevar el registro de las horas extras realizadas y a comunicar a final de mes su número al trabajador y a la representación legal de los trabajadores el número de horas extra realizadas, en caso de haberse efectuado”.

Cabe también apuntar que la falta de llevanza del registro de jornada, según el Tribunal, no permite presumir la realización de horas extra, pero su ausencia sí jugará en contra del empresario cuando el trabajador pruebe que sí las realizó.

A pesar de ello, debe destacarse que la sentencia cuenta con tres Votos Particulares, suscritos por un total de 5 Magistrados, por lo que, sin lugar a dudas, ha sido muy controvertida.

Las siguientes preguntas que ahora surgen son: ¿cómo se concilia esta sentencia del Tribunal Supremo con la Instrucción 3/2016 de la ITSS? ¿Se replanteará la ITSS su protocolo de actuación?

A este respecto, debe destacarse que el Tribunal Supremo declara expresamente que la falta de llevanza o incorrecta llevanza del registro no se tipifica por la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (“LISOS”) de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7.5 LISOS, que es precisamente en la que se basa la Instrucción 3/2016 para sancionar la falta de registro de la jornada diaria, entre otros posibles incumplimientos.

Por tanto, esta sentencia es fundamental para aquellas empresas que están siendo objeto de inspección por parte de la ITSS, pues la Instrucción 3/2016, recordemos, tiene su origen en la sentencia de la Audiencia Nacional que ahora el Tribunal Supremo ha anulado.