Uno de los casos más interesantes pendientes ante el TJUE en materia de propiedad intelectual es el asunto VCAST, en el que el Abogado General Szpunar ha dictado recientemente sus conclusiones. Se trata en cierto modo de una versión europea del famoso caso Aereo, decidido por el Tribunal Supremo de los EEUU en 2014.

La compañía VCAST Limited presta un servicio de grabación en la nube de programas emitidos en libre acceso por televisiones italianas. En la página web de VCAST, los usuarios indican el programa o franja horaria que desean que se grabe. VCAST capta con sus propias antenas la señal de televisión terrestre y realiza la copia solicitada. Dicha copia queda a disposición del usuario en un espacio de almacenamiento en la nube.

La cuestión estriba en determinar si la actividad de VCAST se halla amparada por la excepción de copia privada, esto es, por el derecho de los usuarios personas físicas a realizar una copia para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales. VCAST alega que es así porque de hecho es el propio usuario quien lleva a cabo la copia recurriendo al sistema de grabación remota que dicha compañía le ofrece. Ciertamente se trata de un acto en el que además del usuario interviene un tercero, VCAST, que es quien materialmente realiza la grabación a partir de la señal que capta. Sin embargo, para el Abogado General ("AG"), la intervención de un tercero en la realización de la copia no es motivo suficiente para quedar fuera de la cobertura de la excepción. En este sentido, con apoyo en la jurisprudencia del TJUE, el AG señala: “[m]ientras sea el usuario quien tome la iniciativa de la reproducción y quien determine el objeto y las modalidades de la misma, no veo una diferencia decisiva entre ese acto y la reproducción realizada por el mismo usuario mediante equipos manejados directamente por él.” (ap. 25).

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE (caso ACI Adam, ap. 41), solo quedan amparadas por la excepción de copia privada aquellas que se realizan a partir de una fuente lícita, y por tanto el usuario debe haber tenido un acceso legal a la fuente. El AG concluye que en el caso que examinamos no se cumple este requisito. La fuente última es ciertamente una emisión legal del contenido, que realiza el organismo de radiodifusión en Italia. Pero el servicio de VCAST se ofrece también a usuarios que se hallan fuera de Italia y que, por tanto, no tienen acceso a las emisiones de televisión terrestre, esto es, a la obra que se quiere copiar. Es VCAST quien, en Italia, capta dichas emisiones y pone la grabación a disposición del usuario. El AG concluye que, en realidad, VCAST lleva a cabo un acto de comunicación pública no autorizado, lo que contamina todo el sistema e impide que las copias puedan ampararse en la excepción de copia privada. Aunque VCAST no retransmite la señal al usuario, le da acceso a la obra a través de la reproducción que pone a su disposición, sin que el usuario haya tenido un acceso previo y lícito a la obra. Entiende el AG que, de este modo, VCAST realiza un acto ilícito de comunicación pública, ya que lleva a cabo una puesta a disposición que no cuenta con la autorización de los titulares de derechos.

Para el AG, este problema no se da solo respecto de los usuarios que se hallan fuera del territorio de cobertura de las emisiones terrestres. En efecto, basándose en la sentencia ITV Broadcasting, considera que VCAST realiza una “comunicación al público” en todo caso, ya que emplea una técnica distinta (puesta a disposición a través de Internet) a la utilizada para comunicar inicialmente la obra (emisión por televisión terrestre), y en tales casos ya no es necesario valorar si el público al que se dirige la segunda comunicación constituye un “público nuevo” en el sentido de la sentencia Svensson.

Sin embargo, la reciente sentencia AKM, de marzo de 2017, donde la demandada retransmitía mediante cable contenidos emitidos en radio y televisión, parece dar a entender otra cosa. En efecto, aquí el TJUE señaló que, a pesar de que la retransmisión se realice por un medio distinto del empleado en la emisión inicial, es necesario aún comprobar que se dirige a un “público nuevo” (apartados 26 y 27). El AG, no obstante, sostiene que la que llama “excepción AKM” no es aplicable al caso presente, entre otras cosas porque se refiere a la transmisión simultánea, completa y sin cambios de emisiones radiodifundidas.

En cualquier caso, el AG concluye que el llamado test de las tres fases (la exigencia de que cualquier excepción se refiera a (i) casos concretos, que (ii) no entren en conflicto con la explotación normal de la obra, y que (iii) no perjudiquen injustificadamente los intereses de los titulares), impide interpretar la excepción de copia privada con la amplitud necesaria para que dar cobertura a la actividad de VCAST.

El TJUE deberá pronunciarse en los próximos meses sobre este caso, que le ofrece una nueva oportunidad para aclarar la confusa jurisprudencia en materia de comunicación pública de los últimos años, ahora en combinación con los límites de la excepción de copia privada.