2018年6月8日,上海证券交易所、深圳证券交易所和中证机构间报价系统股份有限公司(以下简称“报价系统”)发布了《基础设施类资产支持证券挂牌条件确认指南》(以下简称“《挂牌条件指南》”)及《基础设施类资产支持证券信息披露指南》(以下简称“《信息披露指南》”,与《挂牌条件指南》合称为“《指南》”),就基础设施类资产证券化业务领域的业务规范、风险管理等方面内容制定了明确、统一的监管标准。

根据《指南》的界定,基础设施类资产支持证券是指证券公司、基金管理公司子公司作为管理人,通过设立资产支持专项计划开展资产证券化业务,以燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施,公路、铁路、机场等交通设施,教育、健康养老等公共服务产生的收入为基础资产现金流来源所发行的资产支持证券。除前述市政设施、交通设施和公共服务领域外的企业一般经营性收入和未来经营性收入,不纳入《指南》规范范畴。涉及政府和社会资本合作项目的基础设施类资产支持证券申请在交易所或报价系统挂牌的,应当适用交易所及报价系统另行发布的《政府和社会资本合作(PPP)项目资产支持证券挂牌条件确认指南》的要求。

根据《指南》的界定,“底层资产”是指根据穿透原则在专项计划中作为专项计划现金流最终偿付来源的资产;“相关资产”是指基础资产或底层资产所依附的土地使用权、建筑物、设施、设备等财产或财产权利。遵循穿透原则,《指南》在合格要求、尽职调查范围、现金流归集等方面的各项规定基本均涵盖了基础资产、底层资产及相关资产,有关《指南》发布后对该类资产证券化业务在尽职调查及交易流程等方面法律实务产生的主要影响,本文将作简要介绍。

一、《指南》明确了对基础资产、底层资产、相关资产的要求

对于拟进行证券化的资产应当符合的要求,除《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》、《资产证券化监管问答(一)》及《深圳证券交易所资产证券化业务问答(2017年3月修订)》等文件中已有的有关基础资产的一般规定外,《指南》针对基础设施类资产支持证券的基础资产、底层资产及相关资产进一步补充的要求包括:

1. 基础资产、底层资产及相关资产应当合法、合规,已按相关规定履行必要的审批、核准、备案、登记等相关程序,形成基础资产的法律协议或文件应当合法、有效,价格或收费标准符合相关规定

据此,在法律尽职调查阶段,除按证券化项目一般要求对基础资产、底层资产的合法合规性进行核查外,还应根据《指南》要求对相关资产进行核查。对于土地使用权、建筑物等,应全面核查其立项、用地审批、工程规划、环保验收等是否存在缺失、违规等情形;就设施、设备等,应确认其权属完整性;就特许经营权等,应核查其取得方式是否符合法律法规的相关要求;就形成基础资产的法律协议或文件,应核查该等文件本身的合法有效性。

2. 基础资产、底层资产的运营应当依法取得相关特许经营等经营许可或其他经营资质,且特许经营等经营许可或其他经营资质应当能覆盖专项计划期限

《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)第二条规定:“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业,依法实施特许经营的,适用本办法”;第三条规定:“实施特许经营的项目由省、自治区、直辖市通过法定形式和程序确定”。

实践中,各省、市地方性法规对于经营公用事业是否需取得经营资质、经营资质的授予程序和权限以及各项经营资质的有效期限等均存在不同的规定,可能存在业务运营方在最初开展业务时无需取得特许经营资质或已取得的经营资质无法覆盖专项计划期限的情形。对于地方性法规中确无特许经营要求的,应有明确的法规依据或相关主管部门的书面确认;对于经营资质无法覆盖专项计划期限的,根据《指南》要求,管理人应当取得相关授权方或主管部门关于经营资质展期的书面意向函,在计划说明书中披露按照相关规定或主管部门要求办理展期手续的具体安排,说明专项计划期限设置的合理性,充分揭示风险并设置相应的风险缓释措施。

3. 基础资产或底层资产系从第三方受让所得的,原始权益人或现金流提供方应当已经支付转让对价,且转让对价应当公允

《深圳证券交易所资产证券化业务问答(2017年3月修订)》中已明确,专项计划可以将原始权益人从第三方受让的资产作为基础资产。《指南》则进一步将转让对价应已支付且对价公允作为入池资产的合格要求,且要求管理人在说明书中披露相关情况。

4. 基础资产及底层资产的存续期限应当与专项计划的存续期限相匹配

基础资产及底层资产的存续期限包括两方面的审查:第一,资产所依托的特许经营权期限,第二,资产所对应的法律协议或文件(以下简称“基础合同”)期限。

如前所述,对于基础资产或底层资产的运营应当依法取得的相关特许经营等经营许可或其他经营资质,《指南》已明确规定,其有效期均应覆盖专项计划期限,经营资质在专项计划存续期内存在展期安排的,管理人应当取得相关授权方或主管部门关于经营资质展期的书面意向函。

对于基础资产或底层资产对应的基础合同期限是否应覆盖专项计划期限,《指南》并未作出明确要求。对于此类资产,可以结合资产本身依托的公共服务的特性,例如独占性、唯一性等��点,论证基础合同能够持续稳定存续,但同时考虑到基础合同出现提前终止、到期未续约等情形将导致基础资产及底层资产灭失,因此,可以在专项计划文件中设置基础资产置换、后备资产池补充、专项计划提前终止等信用触发机制以缓释该等风险给投资者造成的不利影响。

二、《指南》明确了基础资产的转让要求

《指南》对于基础资产转让的要求为:(一)基础资产应当具有可转让性,转让应当合法、有效,转让对价应当公允,存在附属权益(如有)的,应当一并转让。(二)基础资产转让依法须取得的授权、批准等手续应当齐备,并在相关登记机构办理转让登记(如需)。若存在特殊情形未办理登记的,管理人应当在计划说明书中披露未办理登记的原因及合理性,充分揭示风险,并设置相应的风险缓释措施。

相较以往规定《指南》增加了转让对价应当公允的要求;但未提及如涉及债权转让,是否需通知债务人、附属担保权益义务人(如有)及其他权利义务人(如有)的要求。对于实践中常见的因债务人众多等原因难于在专项计划设立日对债务人进行通知的,建议在专项计划文件中设置权利完善通知机制。

三、《指南》明确了基础资产、底层资产及相关资产应解除权利限制的时点,并要求向专项计划或其相关方进行质押、抵押

就基础资产、底层资产的权利限制,《指南》进一步明确,基础资产或底层资产已经存在抵押、质押等担保负担或者其他权利限制的,应当能够通过专项计划相关安排在原始权益人向专项计划转移基础资产时予以解除,这一规定明确了基础资产及底层资产上权利限制解除的时点,即该等权利限制应当能够通过专项计划相关安排在原始权益人向专项计划转移基础资产时予以解除。

除上述要求外,《指南》进一步规定,底层资产、相关资产应当向专项计划或其相关方进行质押、抵押以保障基础资产现金流的回收,其授权、批准等手续应当齐备,并在相关登记机构办理质押、抵押登记。据此,对于底层资产及相关资产上已存在的权利限制,如底层资产上已设置的应收账款质押,或作为相关资产的土地使用权、建筑物、设施、设备上已设置的抵押或进行的融资租赁等,均应予以解除并向专项计划或其相关方进行质押、抵押。

《指南》同时明确,底层资产、相关资产质押或抵押未进行登记的,管理人应当在计划说明书中说明未进行登记的原因及合理性,充分揭示风险,并设置相应的风险缓释措施。相关资产由于特殊情形未能进行质押或抵押的,管理人应当在计划说明书中披露合理性,充分揭示风险,并设置相应的风险缓释措施。

对于抵质押的登记,法律法规针对不同的抵质押物,一般分为两种类型:第一种类型,抵质押的登记生效原则,即签署担保合同抵质押权并未生效,办理登记后,抵质押权方可生效,例如土地房产抵押、股权质押、应收账款质押等,第二,抵质押的登记对抗原则,即签署担保合同抵质押权即生效,但是不登记的,无法对抗善意第三人。

实践中,针对不同的抵质押物,法律法规规定了相应的登记部门,对于能否登记在SPV名下,需要提前与相关登记部门进行咨询、沟通,对于无法登记而导致的抵质押权效力问题、无法对抗善意第三人、一物二卖风险等,专项计划应根据不同资产情况设置相关交易机制和缓释措施,并披露风险。

四、《指南》明确了现金流归集和转付的路径和频率要求

根据《指南》要求,基础资产现金流应当由现金流提供方直接支付至专项计划账户。现金流提供方无法将基础资产现金流直接支付至专项计划账户的,管理人应当聘请资产服务机构负责基础资产或底层资产的现金流归集。资产服务机构应当设置专项监管账户,基础资产或底层资产现金流应当由资产服务机构从专项监管账户全部划付至专项计划账户。自专项计划设立之日起,基础资产或底层资产回款自产生至归集进入专项计划账户的周期应当不超过1个月。资产服务机构可以根据专项计划的约定,提高资金归集频率。原始权益人及资产服务机构资信状况良好,且专项计划设置担保、差额支付等有效增信措施的,现金流归集周期可以适当延长,但最长不得超过3个月。

五、《指南》明确了对各主体资质、资信等的核查要求

1. 对特定原始权益人的业务要求

《指南》对特定原始权益人有关持续经营能力的各项要求的基础上进一步规定,特定原始权益人开展业务应当满足相关主管部门监管要求、取得相关特许经营等经营许可或其他经营资质、基础资产或底层资产相关业务正式运营满2年、具备资产运营能力且符合下列条件之一:(一)主体评级达AA级及以上。(二)专项计划设置担保、差额支付等有效增信措施,提供担保、差额支付等增信机构的主体评级为AA级及以上。

2. 对于原始权益人、重要现金流提供方失信记录核查要求

《指南》规定,原始权益人最近两年不存在因严重违法失信行为,被有权部门认定为失信被执行人、失信生产经营单位或者其他失信单位,并被暂停或限制进行融资的情形;重要现金流提供方(如有)最近两年内不存在因严重违法失信行为,被有权部门认定为失信被执行人、重大税收违法案件当事人或涉金融严重失信人的情形。管理人和律师应当就上述事项是否影响原始权益人进行融资或重要现金流提供方的偿债能力进行核查,并在专项计划文件中发表明确意见。

根据《指南》释义,重要现金流提供方是指现金流预测基准日基础资产或底层资产现金流单一提供方按照约定未支付现金流金额占基础资产未来现金流总额比例超过15%,或该单一提供方及其关联方的未支付现金流金额合计占基础资产未来现金流总额比例超过20%的现金流提供方。

3. 对于原始权益人等公共服务提供方最近三年内发生安全生产或环境污染重大事故,受到主管部门重大行政处罚的情况

根据《信息披露指南》要求,法律意见书中还应包含原始权益人等公共服务提供方最近三年内发生安全生产或环境污染重大事故,受到主管部门重大行政处罚的情况。对于该等违法违规行为是否属于重大程度的核查和判断,可结合处罚机关出具的证明文件、行政处罚所依据的相关法规中对违法情节的描述进行。行政处罚文件中涉及整改措施、罚款的,还应核查该等整改措施是否已完成,罚款是否已缴纳等。