Het Hof Arnhem-Leeuwarden vond in haar uitspraak van 25 juli jl. (de zaak ‘Thermagas’) een non-concurrentiebeding in een koopovereenkomst voor de duur van vijf jaar ontoelaatbaar lang. Gevolg: nietigheid non-concurrentiebeding.

Feiten

Thermagas is een groothandel in onder meer koel- en verwarmingssystemen. De algemeen directeur (‘Directeur’) van Thermagas was via zijn BV (waarvan hij enig bestuurder was) mede-aandeelhouder in Thermagas (‘Verkoper’). Eind 2013 kocht de onderneming Salor alle aandelen Thermagas. Verkoper verbond zich in de koopovereenkomst aan een non-concurrentiebeding voor vijf jaar, dat zowel gold voor de BV als diens bestuurder, de Directeur dus. Na de overname is de Directeur in dienst getreden van Thermagas. Op zijn arbeidsovereenkomst was een non-concurrentiebeding en een relatiebeding van toepassing.

De Directeur trad op 1 augustus 2014 uit dienst van Thermagas (via een vaststellingsovereenkomst) en zeer kort daarna kocht Verkoper 50% van de aandelen in een net opgerichte en met Thermagas concurrerende onderneming, Multitherm Nederland.

Salor startte hierop een kort geding met als inzet de Verkoper aan het non-concurrentiebeding in de koopovereenkomst te houden. Verkoper stelde dat het non-concurrentiebeding niet gold want in strijd met de Mededingingswet.

Een afspraak tussen ondernemingen om elkaar niet te beconcurreren kan in bepaalde gevallen in strijd zijn met het kartelverbod uit de Mededingingswet. Afspraken die rechtstreeks verbonden zijn aan en noodzakelijk zijn voor een concentratie (fusie, overname of joint venture) zijn echter vrijgesteld van het kartelverbod. Deze afspraken worden gezien als nevenrestricties.

Het idee achter deze vrijstelling van het kartelverbod is dat de koper zich kan beschermen tegen concurrentie van de verkoper. Het geeft hem de mogelijkheid het vertrouwen van de markt te winnen na een overname en de waarde van zijn investering te beschermen. Het is voor de verkoper namelijk veelal eenvoudig zijn oude onderneming te beconcurreren; hij onderhoudt doorgaans jarenlange banden met klanten en leveranciers en is als geen ander op de hoogte van de relevante markt, prijzen en marges.

De Europese Commissie (‘EC’) heeft in het kader van de nevenrestrictie in 2005 aangegeven dat non-concurrentiebedingen toelaatbaar zijn als deze maximaal drie jaar duren, indien de concentratie (hier dus de overname) een overdracht van zowel goodwill als knowhow omvat. Daarvan was bij de verkoop van Thermagas aan Salor sprake.

Het Hof wilde best aannemen dat een non-concurrentiebeding op zichzelf noodzakelijk was voor de totstandkoming van de koopovereenkomst. De bestuurder van Verkoper was de voormalig directeur van Thermagas, beschikte over veel concurrentiegevoelige informatie en was dus in staat om Salor via zijn belang in Multitherm Nederland behoorlijk dwars te zitten.

De duur van vijf jaar gaat het Hof echter te ver. Salor stelde nog dat de Directeur dermate veel know how bezat dat een vijfjaarstermijn gerechtvaardigd is, maar volgens het Hof is met dit aspect al rekening gehouden in de door de EC gehanteerde driejaarstermijn.

Het Hof gaat er dus vanuit dat de bodemrechter het non-concurrentiebeding nietig zal verklaren en schorst daarom het beding in zijn geheel, tot daarover in een bodemprocedure een oordeel is geveld.

Arbeidsrechtelijke link

Hoewel de zaak speelde tussen twee ondernemers en de toets casuïstisch blijft, was het wel de bestuurder van Verkoper (de Directeur), die met een beroep op de Mededingingswet onder een langdurig non-concurrentiebeding uitkwam en vrijelijk een nieuwe en concurrerende business kon starten.

Zoals beschreven was in de arbeidsovereenkomst die de Directeur en Thermagas waren aangegaan na de overname onder meer een non-concurrentiebeding opgenomen. Bij een beroep op het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, had Salor in ieder geval het voordeel gehad dat het non-concurrentiebeding pas was gaan gelden na ommekomst van de arbeidsovereenkomst en niet al direct na de overname. Mogelijk was de duur dan zelfs nog niet verstreken. Bovendien was de kans aanwezig dat de Directeur dan niet vrijuit was gegaan: eerst cashen en vervolgens (via je eigen BV) concurreren wordt doorgaans niet op prijs gesteld door de kantonrechter.

Daar komt bij dat in het arbeidsrecht niet snel aangenomen wordt dat een non-concurrentiebeding of relatiebeding een ‘verstorend effect’ heeft op de markt (zie onder meer Hof Den Bosch, 19 februari 2013).

Het lijkt er echter op dat van deze arbeidsrechtelijke route geen gebruik is gemaakt en dat de Directeur zelf niet is aangesproken op basis van het non-concurrentiebeding. Onduidelijk is of dit een gemiste kans is of dat partijen anders zijn overeengekomen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst: het non-concurrentiebeding kan zijn weggeschreven in de vaststellingsovereenkomst tussen partijen. Mogelijk dacht Salor voldoende beschermd te zijn door het non-concurrentiebeding in de koopovereenkomst.

Kortom, de arbeidsrechtelijke route kan een aantrekkelijke optie vormen in een dergelijk geval. Als voorzorg had het non-concurrentiebeding uit de koopovereenkomst dan ook in de vaststellingsovereenkomst tussen de Directeur en Thermagas opgenomen (dan wel bevestigd) moeten worden.

Belangrijk is om in verkooptrajecten rekening te houden met de mededingingsrechtelijke invalshoek, in welke documenten precies concurrentiebeperkende afspraken worden gemaakt en tenslotte met welke partijen!