BSG: Zeitarbeitnehmern gewährter Aufwendungsersatz ist nicht als Arbeitsentgelt im Rahmen von equal pay erhöhend anzurechnen.

In der Praxis wird überlassenen Zeitarbeitnehmern oftmals ein Aufwendungsersatz, z.B. Fahrgeld oder Verpflegungsmehraufwand (VMA), gewährt. Im Zusammenhang mit den „CGZP-Fällen“ stellt sich die Frage, ob diese Zahlungen im Rahmen der Bestimmung von equal pay als „echtes Entgelt“ zu qualifizieren sind.

Bejahendenfalls hätte dies zur Folge, dass der Aufwendungsersatz im Rahmen der Vergleichsrechnung, ob eine Differenz zwischen der dem überlassenen Arbeitnehmer und der dem Stammbeschäftigten gewährten Vergütung besteht, zugunsten des Zeitarbeitsunternehmens zu berücksichtigen wäre. Eine etwaig bestehende Entgeltdifferenz könnte so folglich verringert werden.

DRV: „Echter“ Aufwendungsersatz ist herauszurechnen 

Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) hat dazu eine klare Meinung: „echter“ Aufwendungsersatz ist „herauszurechnen“ und folglich nicht anspruchserhöhend zu beachten. Rückendeckung bekam die Behörde vom BAG (Urt. v. 13. März 2013 – 5 AZR 294/12). Das LSG Niedersachsen-Bremen folgte dieser Ansicht hingegen nicht und rechnete den Aufwendungsersatz als Entgelt an (Urt. v. 15. Juni 2016 – L 2 R 148/15; dazu: Bissels, jurisPR-ArbR 34/2016 Anm. 5).

Hiergegen legte die DRV Revision ein, so dass der Fall nun beim Bundessozialgericht (BSG) lag (Az. B 12 R 3/16 R). Das Gericht hat die Entscheidung des LSG Niedersachsen-Bremen am 18. Januar 2017 aufgehoben und die Berufung des Personaldienstleisters gegen das klageabweisende Urteil des SG Hannover zurückgewiesen.

„Echter Aufwendungsersatz″ ist nicht als weiteres Arbeitsentgelt erhöhend anzurechnen

Dabei stützt sich das BSG nach dem inzwischen veröffentlichten Terminbericht auf folgende Erwägungen:

Die Beitragsbemessung ist weder formal noch in der Sache zu beanstanden. Nach dem seit 01.01.2003 geltenden Recht der Arbeitnehmerüberlassung sind Verleiher im Grundsatz verpflichtet, Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (sog. Grundsatz des equal pay). Beitragspflichtig im Sinne des Entstehungsprinzips ist damit das von der Klägerin den beigeladenen Leiharbeitnehmern für die Zeit der Überlassung geschuldete, im Betrieb des jeweiligen Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer vorgesehene Arbeitsentgelt von 10,50 € bzw. 13,91 € je Stunde anstatt der gezahlten 10,00 € bzw. 10,50 €. Ein zur Abweichung von dieser Gleichstellung berechtigender Tarifvertrag besteht angesichts der arbeitsgerichtlich festgestellten Tarifunfähigkeit der CGZP und der damit einhergehenden Unwirksamkeit der den Arbeitsverhältnissen zwischen der Klägerin und den beigeladenen Leiharbeitnehmern zugrunde gelegten Tarifverträge nicht. Die von der Klägerin darüber hinaus geleisteten Zuschüsse für Verpflegungsmehr- und Übernachtungsaufwendungen sowie Fahrtkosten sind nicht als weiteres Arbeitsentgelt auf den tatsächlich geleisteten Lohn erhöhend anzurechnen. Hierbei handelt es sich nicht um Gegenleistungen des Arbeitgebers für erbrachte Arbeit, die beim Arbeitnehmer zu einem Vermögenszuwachs geführt haben. Die Zuschüsse kompensieren vielmehr als echter Aufwendungsersatz im Interesse des Verleihers getätigte Aufwendungen, die (nur) dadurch entstanden sind, dass die Arbeitnehmer ihre Arbeitsleistung nicht in dessen, sondern auswärts im Betrieb der Entleiher verrichten mussten. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bei dem Aufwendungsersatz um verschleiertes Arbeitsentgelt gehandelt haben könnte, sind nicht erkennbar. Auch die festgesetzte Beitragshöhe verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten.

Im Ergebnis hat das BSG damit die bisher herrschende Meinung bestätigt, dass ein „echter Aufwendungsersatz“ im Rahmen der Vergleichsberechnung von equal pay nicht zu berücksichtigen ist. Folglich ist der Betrag auch nicht zugunsten des Personaldienstleisters auf der „Habenseite“ bei der Bestimmung des von ihm an den Zeitarbeitnehmer gewährten Entgelts „gutzuschreiben“.

Auswirkungen über „CGZP-Fälle“ hinaus

Das Urteil des BSG hat dabei nicht nur Auswirkungen auf die „CGZP-Fälle“ und damit die Zeitarbeitsunternehmen, die in der Vergangenheit die entsprechenden Tarifverträge angewendet haben. Vielmehr hat die Entscheidung aus Kassel mit Blick auf die nach der AÜG-Reform 2017 zwingende Geltung des equal pay-Grundsatzes nach dem 9. Einsatzmonat auch höchst aktuelle Konsequenzen – und zwar auf die gesamte Branche bei der richtigen Bestimmung der in die Vergleichsberechnung einzustellenden Größen.