1.基金托管人与基金管理人都是信托受托人,但是两者各自承担不同的义务和职责,基金托管人的义务和责任可以通过约定设置

在基金法律关系中,一般由投资者、基金管理人和基金托管人签订基金合同或由基金管理人与托管人签订托管合同,其中关于基金托管人的法律地位学理和实践中一直存有争议,主要有“代理说”、“委托说”、“保管人说”、“分别责任说”、“共同受托人连带责任说”等不同的观点。

基金法律关系本质上属于信托法律关系,证券投资基金属于一种特别的信托基金,根据《证券投资基金法》第三条第二款“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定,履行受托职责”的规定,虽然两种受托人在具体义务和职责上存在一些差异,但其内核具有类似性,均属于信义义务。由此,基金托管人和基金管理人可以解释为都是信托受托人。

实务中,因为二者都是受托人,甚至有些情况下将其直接表述为共同受托人,导致对二者应承担责任的范围产生争议。对此,虽然《信托法》第32条规定:“共同受托人处理信托事务对第三人所负债务,应当承担连带清偿责任”。但是,此处法律规定的“共同”,结合《信托法》第31条的规定,应理解是同一类别的受托人。即一个信托中的两个以上的管理人,或者两个以上的托管人,而不应是不同类别直接混合的共同。

《证券投资基金法》第一百四十五条第二款规定,“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。”

根据前述规定,基金管理人、基金托管人除非因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害,需要承担连带责任之外,在其他情形中,管理人和托管人系分别对自己的行为所造成的损害分别承担赔偿责任。据此,有关托管人责任的性质更侧重于学者所主张的“分别责任说”。

相比较而言,连带责任说,基于“法无规定无连带”的理念,其无论是法律依据还是基金合同条款依据方面均存在不足之处。信托法知名学者赵廉慧教授也认为,信托法上共同受托人的连带责任规则应理解为是“任意性规则”,特别是在对受益人=委托人的关系上,可以通过约定对各个不同受托人的职责和责任边界进行约定。(参见赵廉慧《共同受托人规则在什么意义上是过时的?》一文)

2.法院和仲裁机构通常认为基金托管人的主要义务是保管义务和监督义务,范围一般仅以法定、约定为限,超出其范围的不承担责任

基金托管人的义务一般在基金合同里予以了明确约定,中国基金业协会发布的私募投资基金合同指引中,对基金托管人义务明确列明了15项,主要为保管义务和监督义务。《证券投资基金法》第三十六条也规定了基金托管人的保管义务和监督义务,还包括按照规定召集基金份额持有人大会的义务。

基金托管人的保管义务是指安全保管基金财产的义务,主要体现在《证券投资基金托管业务管理办法》(下称“托管办法”)第十七条。基金托管人的监督义务是指基金托管人对基金管理人管理基金财产等行为的监督。《证券投资基金法》第三十七条、托管办法第二十一条第一款、第二十二条均有明确规定。

当下仲裁和司法实践中,仲裁机构和法院通常认为基金托管人职责和义务以法定、约定为限。

华南国际经济贸易仲裁委员会公开的两起案例中,仲裁庭即持有合同相关主体权利义务应当严格按照合同约定来认定的观点,也有认定在基金管理人应承担损害赔偿责任的情况下,基金托管人投资监督义务的具体内容应当由基金合同进行约定并且包含在法定义务范围内的观点。

在“A投资人与B基金管理人、C基金托管人关于基金合同纠纷仲裁案”中,仲裁庭认为,“《基金合同》未明确约定,在跌破止损线时,基金托管人有义务及时督促基金管理人进行止损操作,因此,投资人关于基金托管人承担违约责任的请求,没有合同依据,仲裁庭不予支持。

在“A投资者与B投资公司及C证券公司关于私募基金合同纠纷仲裁案”中,仲裁庭认为,“按照相关法律的规定, 基金托管人投资监督义务的具体内容应当由基金合同进行约定,《私募基金合同》中并未约定基金托管人投资监督义务中包括复核各份额持有人赎回份额数量以及止损操作方面的监督,且《证券投资基金托管业务管理办法》列举的投资监督内容亦未包含前述义务,因此基金托管人不应承担连带赔偿责任。

绍兴中院审理的某支行侵权责任纠纷案(案号:〔2016〕浙06民终4189号)中,体现了相同的司法裁判倾向,即基金托管人的主要义务以合同约定为主,且按照协议约定审核资金划付的情形下对相关资料仅负有形式审查义务。

在该案中,绍兴中院认为,“托管人的主要义务系根据托管协议的约定履行对某股权投资合伙企业托管账户的托管义务,而对某投资基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务……托管人在二审中补充提交了投资协议、投资决议、托管运行指令、委托付款通知书原件,上述证据反映托管人系按托管协议约定程序,审核托管资产管理运用指令应具备的资料,从而进行托管账户资金的划付,应认定其已尽到审慎托管义务。投资人主张托管人除了形式审查之外,还需进一步进行实质审查,于约定无据,亦系过分苛责托管人的义务。

3.裁判机关可能基于受益人利益最大化原则将基金托管人义务提升到受托人信义义务的高度,并认为该义务不能仅以合同未约定而予以排除

《信托法》第二十五条规定的“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”,即是受托人信义义务的两种重要义务,忠实义务和谨慎(善管注意)义务。忠实义务,是指受托人在执行信托事务的过程中,必须全部为了受益人的利益,不得从事利益冲突行为。谨慎义务,是指受托人必须恪尽职守,谨慎、有效管理信托财产的义务。

虽然我国并无法律明确规定基金托管人应承担信义义务,但英国2000年颁布的《金融服务与市场法案》却直接规定:“基金托管人是受托人,适用信义义务,托管人要采取合理的措施确保基金管理人(投资顾问)的行为合法合规。”

信托法知名学者王涌教授也认为,“信托关系的信义义务并不规定在合同当中,就信义义务来说,即使合同没有规定,它也是一种法定的义务。”(见《家族企业》2019年06期《什么是信托的信义义务》一文)

最高法院在(2017)最高法民终880号案(下称“880号案”)中也体现了通道业务受托人在信托合同无约定情形下需承担法定义务的观点。在该案中,最高法院认为,“从法律法规的有关规定看,合同法、信托法以及金融监管��门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务,即使当事人之间所签订的合同中未作约定,如受托人违反该法定履职或尽职义务并因其过失给委托人造成损失的,亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。”

如前分析,基金托管人是基金受托人,则在信托法律关系下,基金托管人也应承担信义义务,且该信义义务是法定义务。参照880号案,可以推论即便合同未约定也不能减免基金托管人的法定义务,但是该观点尚未得到司法实践的检验。

《证券投资基金法》第八十三条规定,基金托管人在基金管理人未按规定召集或者不能召集的情形下负有召集基金份额持有人大会的义务。

如发生基金管理人实际控制人失联等基金管理人不能召集基金份额持有人大会的情形下,在合同未约定基金托管人负有召集基金份额持有人大会的义务情形下,基金托管人也必须尽到保全基金财产的信义义务。但是,因该项义务规定在《证券投资基金法》第九章“公开募集基金的基金份额持有人权利行使”中,故仅适用于公募基金。目前,尚无法律法规及监管文件明确私募基金托管人负有召集基金份额持有人大会的义务。

4.基金托管人履行合同义务但违反法定义务的,在因共同行为给投资者造成损害的情形下,应与基金管理人承担连带责任

在投服中心调解的一起投资者要求基金托管人兑付管理人未支付的投资者本金案件中,管理人未到期兑付本金,托管人未尽到法定的保管义务、监督义务及其他注意义务,最终经调解达成托管人向投资者支付未获赔本金、投资者转让合同的全部权利的结果。该案主要形成了“托管人履行合同义务但违反法定义务属于共同行为给投资者造成损害、应与管理人承担连带责任”的观点。

有学者认为“本案托管人虽并无与管理人诈骗的共同故意,但托管人在履约上存在诸多瑕疵,即未尽到安全保管基金财产的义务、未有效监督管理人投资运作资金的行为、未在满足‘指令+相关投资文件’的条件下划拨资金等,客观上导致了本案投资者的重大经济损失。因此,本案管理人和托管人应对投资者的损失承担连带责任。”(见汤欣、范晓语《私募基金托管人职责与相关争议的法律适用》一文)

具体而言,托管人未尽保管义务体现在“将基金财产划拨给管理人后完全不知其流向”,虽其行为并未违反合同约定,但违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》对托管人保管基金财产的法定义务的规定。

托管人未尽监督义务则体现在“投资范围为股权投资”的情形下,托管人“在划拨资金前和划拨资金后均未审核管理人购买、持有、保管相关股权的具体情况,对管理人的越权交易未能实施有效监督”,违反了托管办法对管理人投资及定期复核基金财产的运行情况的监督义务。

该争议中,有观点认为,基金托管人与基金管理人承担连带责任的依据是《信托法》第32条,如前所述,我们认为第32条应仅适用于同一类别的多数受托人的情形,此争议中所形成的“托管人履行合同义务但违反法定义务属于共同行为给投资者造成损害、应与管理人承担连带责任”的观点,实际上可以依据《证券投资基金法》第一百四十五条“因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”的规定,主张《证券投资基金法》作为《信托法》的特别法,优先适用。

尽管前述观点还未在司法、仲裁实践中得到检验,但这与前文所述基金托管人与基金管理人可以在信托文件中约定各自承担的义务范围并不矛盾。

一般情况下,基金托管人、基金管理人各自对各自的行为承担责任,不承担连带责任,但是在一定条件下即只要客观上的两者共同行为(不论其是否有共谋意思)给投资者造成损害的情形下,投资者即可主张基金托管人承担连带赔偿责任,但举证难度相应地会加大。在此情形下,出于对投资者(金融消费者)的保护,裁判机关或将举证义务分配给作为提供专业服务的基金托管人,由其证明如何履行了托管的合同义务和法定义务,即托管人需自证在履行托管事务过程中并无过错。

该观点已在2019年8月7日最高法院民二庭发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》中第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节第74条有所体现,“……卖方机构对其是否履行了‘将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者’义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应承担举证不能的法律后果。

由此,基金托管人于日常业务管理中应做好履行信托义务的证据保存,一是严格按照合同约定履约的证据,二是对于法律法规及监管文件规定的法定义务尽到了专业机构的注意义务。

具体而言,基金托管人可针对不同类型的基金,根据其特质参照业务规范保管证据。如证券类基金,因托管财产系闭环状态,一直可以被基金托管人监控到,所以基金托管人应对预警线、止损线和投资限制负有更高的监督义务。股权及其他类基金,因托管财产处于非闭环状态,基金托管人根据管理人投资指令划拨到融资方账户后资金就脱离监管了,因此基金托管人应对划拨资金前和划拨资金后基金管理人购买、持有、保管相关股权的具体情况进行审核;此外,该类基金最容易出问题的就是“超出投资范围的投资”,基金托管人还需注意要求基金管理人尽可能的明确投资范围,做好事前和事中的风控和合规。

基金托管人信托义务的范围目前司法、仲裁实践较少,关于其承担连带责任的观点也尚待裁判进行检验。我们将继续关注此类最新案例及裁判精神,并与业界共同分享。