Dit jaar zal er opnieuw veel worden geprocedeerd over de inkoop van jeugdhulp. Daarnaast zal er meer duidelijkheid komen over de vrijheid van aanbestedende diensten om een opdracht vorm te geven. Verder is interessant om te zien of aanbestedende diensten meer medewerking verlangen van inschrijvers die in het verleden bij bid-rigging betrokken zijn geweest. Inschrijvers moeten sowieso oppassen voor ongeoorloofde samenwerking en verboden informatie-uitwisseling bij aanbestedingen. De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft de aanbestedingsmarkten scherp in het vizier.

Inkoop jeugdhulp

Het is de verwachting dat er in 2019 opnieuw veel wordt geprocedeerd over aanbestedingen voor de inkoop van jeugdhulp. Het afgelopen jaar waren er op dit gebied verschillende spraakmakende procedures. Om te beginnen het arrest van het Hof Den Bosch (“Hof”) over de tarieven in de regio Tilburg. De Jeugdwet verlangt van gemeentes dat er een goede verhouding is tussen de prijs voor de levering van jeugdhulp en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit daarvan. Het Hof bevestigde het oordeel van de voorzieningenrechter dat de tarieven voor het dienstenpakket dat GGZ Breburg aanbiedt niet in een redelijke verhouding staan tot de te verlenen diensten. Let op, gemeentes hoeven niet te waarborgen dat iedere individuele aanbieder uit de voeten kan met de tarieven. Zij moeten er wel voor zorgen dat er een goede prijs/kwaliteitverhouding bestaat voor alle diensten die worden ingekocht.

Dat gemeentes de positie van individuele aanbieders buiten beschouwing mogen laten blijkt ook uit het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam over Transferium. Zorgaanbieder Parlan verzorgde Jeugdzorgplus in de regio Alkmaar in het Transferium; een centrum met 72 plaatsen voor de meest intensieve vorm van jeugdzorg. De regio besteedde deze vorm jeugdzorg opnieuw aan en gunde de opdracht aan Stichting Horizon. Dat had grote gevolgen voor Parlan en zij startte een procedure. Het meest verstrekkende standpunt was dat de gemeenten niet zouden kunnen voldoen aan de verplichting om een “kwalitatief en kwantitatief toereikend aanbod” van jeugdzorg te garanderen (op basis van artikel 2.6 van de Jeugdwet). Parlan stelde in essentie dat alleen zij in staat was om daarin te voorzien. Daarin ging de voorzieningenrechter niet mee aangezien de gemeenten voldoende waarborgen hadden dat aan artikel 2.6 van de Jeugdwet zou zijn voldaan.

Vrijheid aanbestedende dienst

Eind 2018 wees de rechtbank Den Haag een interessant vonnis in het kader van een aanbesteding voor leermiddelen over de vrijheid van een aanbestedende dienst om een opdracht vorm te geven. Van oudsher kopen scholen lesmethodes in bij distributeurs: werkboeken worden gekocht en leerboeken worden gehuurd van de distributeurs. Door digitalisering en gepersonaliseerd leren staat dat model onder druk. Scholen werken steeds meer volgens het Licentie-Foliomodel (het “LiFo-model”) waarbij digitale leerstof centraal staat en het “papier” slechts een ondersteunende functie heeft.

Carmel is een groep scholen die volgens het LiFo-model werkt. De nieuwe werkwijze heeft gevolgen voor de aanbesteding voor leermiddelen die Carmel organiseerde. Voorheen werden meerdere lesmethodes samen met distributiewerkzaamheden in één perceel ingekocht. In de nieuwe opzet wordt per perceel één lesmethode uitgevraagd en wordt de distributie los aanbesteed. TLN, een van de distributeurs van leermiddelen, startte een procedure tegen Carmel over de opzet van de aanbesteding. TLN stelde onder meer dat de mededinging werd beperkt door de opzet van de aanbesteding en dat het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel werd geschonden. De voorzieningenrechter ging daarin niet mee en overwoog dat de opzet van de aanbesteding ervoor zorgt dat zowel leveranciers als distributeurs inschrijvingen kunnen doen op de percelen voor lesmethodes. In zoverre heeft de opzet volgens de rechter een mededingingsbevorderend effect.

Daarnaast stelde TLN dat zij eigenlijk niet op een level playing fieldmet uitgevers kon concurreren. Volgens haar zouden uitgevers altijd gunstiger kunnen inschrijven dan distributeurs. Daarbij speelt een rol dat lesmethodes worden ingekocht op een specifieke naam en ISB-nummer. In afwijking van de normale aanbestedingsregels mogen die gegevens worden voorgeschreven in de aanbestedingsstukken. Als gevolg daarvan verkeren uitgevers en distributeurs per definitie in een andere positie. Het is volgens de voorzieningenrechter niet aan de aanbestedende dienst om dat verschil weg te nemen. Zij moet er alleen voor zorgen dat potentiële inschrijvers in gelijke mate een concurrerende inschrijving kunnen doen. De voorzieningenrechter concludeert dat Carmel aan die verplichting heeft voldaan. Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter is beroep ingesteld. Wordt dus vervolgd.

Uitsluiting en betrouwbaarheid

Op 24 oktober 2018 wees het Hof van Justitie ("HvJEU") een voor de praktijk belangrijk arrest over de uitsluiting van een inschrijver van een aanbesteding wegens een eerdere overtreding van de mededingingsregels. Een inschrijver wordt niet uitgesloten als hij zijn betrouwbaarheid kan aantonen, onder meer door actief mee te werken aan het onderzoek van de autoriteiten (artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn, in Nederland opgenomen in artikel 2.87a van de Aanbestedingswet).

Vossloh deed mee aan een aanbesteding van Stadtwerk München nadat zij een boete had gekregen van de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt. Vossloh had meegewerkt met het onderzoek van de mededingingsautoriteit maar zij had geweigerd om Stadtwerk München een kopie van het boetebesluit te verstrekken. De aanbestedende dienst besloot Vossloh uit te sluiten van de aanbesteding omdat Vossloh haar betrouwbaarheid onvoldoende had aangetoond.

Het besluit van Stadtwerk München leidde tot discussie over de Duitse implementatie van artikel 57 van de Aanbestedingsrichtlijn. In de Duitse versie staat uitdrukkelijk dat een inschrijver die zijn betrouwbaarheid wilt aantonen, moet meewerken met de onderzoekende autoriteiten en met het onderzoek van de aanbestedende dienst. Het HvJEU concludeert dat de eis om mee te werken met de aanbestedende dienst in lijn is met de Aanbestedingsrichtlijn, zo lang die medewerkingsplicht beperkt blijft tot de maatregelen die noodzakelijk zijn voor het onderzoek van de aanbestedende dienst. Het is interessant om te zien of aanbestedende diensten in Nederland voortaan méér medewerking verlangen van inschrijvers die betrokken zijn geweest bij kartelinbreuken.

Het arrest is ook interessant voor de terugkijkperiode bij de toepassing van uitsluitingsgronden. Het was voorheen niet helemaal duidelijk vanaf welk moment de terugkijkperiode begint te lopen. Het HvJEU maakt duidelijk dat de terugkijkperiode moet worden berekend vanaf de datum waarop de mededingingsautoriteit heeft vastgesteld dat sprake is van een inbreuk.

Deze uitspraak is extra relevant omdat ACM heeft aangekondigd dat zij scherp toeziet op mogelijke kartelafspraken bij aanbestedingen. Inmiddels lopen er al meerdere onderzoeken, waaronder in de zorgsector. Wees dus alert op ongeoorloofde samenwerking en verboden informatie-uitwisseling bij aanbestedingen!

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl