La recente prassi decisionale dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) suggerisce una crescente propensione a riconoscere l’adozione, da parte delle imprese, di programmi di compliance antitrust quale circostanza attenuante nell’ambito del calcolo della sanzione per violazioni al diritto della concorrenza.

Il 31 Ottobre 2014, l'AGCM ha adottato le Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative per le violazioni antitrust (le Linee Guida).[1] Prima di adottare le proprie linee guida, l'AGCM seguiva l'approccio proposto nelle linee guida della Commissione Europea sulla quantificazione delle sanzioni. Tuttavia, con l’adozione delle proprie Linee Guida, l'AGCM non si è limitata a riflettere la prassi della Commissione Europea, ma ha colto l'opportunità per proporre e promuovere concetti nuovi e progressisti.

Un'importante novità è rappresentata dalla scelta dell'AGCM di riconoscere l'adozione e l'attuazione di un effettivo programma di compliance antitrust da parte di una impresa quale circostanza attenuante nel calcolo della sanzione per violazione della normativa sulla concorrenza. L'Italia rientra quindi all'interno di quel novero crescente di giurisdizioni che adottano questo approccio al fine di incentivare le imprese a dotarsi di effettivi programmi di compliance.[2]

Il paragrafo 23 delle Linee Guida espressamente prevede che "[…] l’adozione e il rispetto di uno specifico programma di compliance, adeguato e in linea con le best practice europee e nazionali" è considerata una circostanza attenuante che, a determinate condizioni, può portare ad una riduzione dell'importo base della sanzione fino ad una percentuale massima del 15%. Tuttavia, al fine di poter beneficiare di tale riduzione, l'impresa deve dimostrare un effettivo e concreto impegno nella compliance.

Infatti, la mera esistenza o adozione di un programma di compliance non è di per sé sufficiente a comportare una riduzione della sanzione. Il programma di compliance deve essere "adeguato" e l'AGCM, al fine di valutare se un programma di compliance antitrust può essere considerato effettivo, tiene in considerazione, tra gli altri, i seguenti elementi (paragrafo 23 delle Linee Guida):

  • il pieno coinvolgimento del management nel promuovere la compliance,
  • l'identificazione del personale responsabile del programma,
  • la valutazione dei rischi sulla base del settore di attività e del contesto operativo,
  • l’organizzazione di attività di training adeguate alle dimensioni economiche dell’impresa,
  • la previsione di incentivi per il rispetto del programma,
  • l'esistenza ed implementazione di appropriati sistemi di monitoraggio e auditing.

Sin dall'adozione delle Linee Guida nel 2014, l'AGCM ha considerato l'applicabilità di questa circostanza attenuante in diversi casi.[3] L'esistenza di un programma di compliance non è sempre stata accettata quale circostanza attenuante, e anche quando è stata riconosciuta, la percentuale di riduzione concessa sull'importo base della sanzione non ha ancora superato il 10%. Laddove la riduzione della sanzione è stata riconosciuta, la tempistica della effettiva adozione del programma di compliance è stata decisive.

Adozione di un programma di compliance durante il procedimento

L'AGCM ha concesso la riduzione delle sanzioni anche quando il programma di compliance è stato adottato dopo l'inizio del procedimento, ma solo ove il programma si sia dimostrato efficace prima della comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) alle parti.

Tale tendenza è stata confermata dall'AGCM in alcune recenti decisioni.

Per esempio, nel caso I796,[4] l'AGCM ha concesso una riduzione della sanzione soltanto a quelle società che hanno posto in essere adeguati programmi di compliance prima di ricevere la CRI. Nella specie, l'AGCM ha positivamente valutato l'adeguata implementazione ed attuazione dei programmi prima della ricezione della CRI da parte delle imprese parti del procedimento, confermata dalla presenza di elementi quali il pieno coinvolgimento del management nella promozione della compliance, l'elaborazione di manuali antitrust e l'organizzazione di seminari ad hoc frequentati dai dirigenti e dal personale che lavora in aree considerate sensibili sotto il profilo del diritto della concorrenza. Al contrario, l'adozione di un programma di compliance, da parte di altre società coinvolte nello stesso caso dopo l'adozione della CRI non è stato riconosciuto dall'AGCM come circostanza attenuante, avendo questa ritenuto che le tempistiche di adozione del programma di compliance non consentissero di verificarne l'efficace attuazione.

A conferma di tale prassi, invero, in altri casi recenti, quali, ad esempio, I772[5] e I742,[6] l'AGCM non ha riconosciuto l'adozione dei programmi di compliance quale circostanza attenuante in quanto implementati a procedimento avanzato e, in particolare, dopo la CRI.

Adozione di un programma di compliance prima dell'inizio del procedimento

Il beneficio della riduzione della sanzione ai sensi del paragrafo 23 delle Linee Guida non è, tuttavia, applicabile solo alle società che adottino un programma di compliance post-factum, ma anche a quelle che lo abbiano adottato prima dell'avvio del procedimento.

Nel caso I792,[7] ad esempio, l'AGCM ha riconosciuto una riduzione della sanzione ad alcune parti, dopo che queste hanno dimostrato di avere introdotto i rispettivi programmi di compliance nel periodo precedente l'inizio del procedimento e che, nel periodo antecedente la ricezione della CRI, tali programmi erano stati regolarmente aggiornati per aumentarne l'efficacia.

L'AGCM appare progressivamente più propensa a tenere in considerazione l'esistenza o l'adozione di effettivi programmi di compliance antitrust quali circostanze attenuanti nel calcolo delle sanzioni.

Il messaggio è chiaro: lo sviluppo della cultura della compliance antitrust tra le imprese italiane rappresenta sicuramente una ottima opportunità dalla quale possono discendere vantaggi significativi. Tuttavia, affinché le imprese più virtuose possano raggiungere l'obiettivo premiale della applicazione della attenuante di cui alle Linee Guida, lo "sforzo" dovrà essere genuino e tempestivo.

A tal fine, la speranza è che, nel prossimo futuro, l'AGCM possa fornire ulteriori chiarimenti in merito alla possibilità di considerare quale circostanza attenuante l'implementazione ed adozione di validi ed efficaci programmi di compliance ed, in particolare, possa più puntualmente definire le caratteristiche ed i requisiti che un programma di compliance deve avere per essere considerato "adeguato".