De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft de NS een boete opgelegd van ca. €41 miljoen, omdat het spoorbedrijf haar machtspositie in Limburg zou hebben misbruikt door haar concurrenten Veolia en Arriva bij een aanbesteding te dwarsbomen. Volgens de ACM heeft de NS hiermee gehandeld in strijd met het Europese en Nederlandse mededingingsrecht.

Achtergrond van de zaak

In 2014 startte de provincie Limburg een openbare aanbestedingsprocedure voor het verrichten van het trein- en busvervoer in de periode 2016-2031 (de Limburgse Concessie). De ACM stelt dat interne documenten van de NS aantonen dat het spoorbedrijf de Limburgse Concessie per se wilde winnen om te voorkomen dat concurrenten in Limburg konden laten zien dat hun regionale stoptreinen zonder problemen op hetzelfde spoor kunnen rijden als de intercity’s van de NS. Aldus wilde de NS de kans verkleinen dat haar positie op het Nederlandse hoofdrailnet onder druk zou komen te staan.

De verboden gedragingen

De NS heeft (volgens de ACM) tijdens de aanbesteding van de Limburgse Concessie op twee manieren misbruik gemaakt van haar machtspositie.

Verlieslatend bod

Ten eerste heeft de NS, via haar dochter Abellio, een bod ingediend voor het verrichten van de Limburgse Concessie waarop zij verlies zou leiden. De kosten die de NS zou maken voor haar dienstverlening waren hoger dan de opbrengsten die zij daarmee kon realiseren. Met name heeft de NS het rendement van haar bod te positief voorgesteld door uit te gaan van een zeer sterke (maar nauwelijks onderbouwde) groei van reizigersopbrengsten. Concurrenten konden het bod van de NS daardoor niet overtreffen of evenaren zonder zelf verlies te leiden en werden daardoor van de markt geweerd. Dit komt neer op het hanteren van zogenoemde ‘roofprijzen’. Een onderneming met een machtspositie mag dat op grond van het mededingingsrecht niet.

Complex van verschillende gedragingen

Ten tweede probeerde de NS ook op andere manieren haar concurrenten in de wielen te rijden. Dit complex van verschillende gedragingen was volgens de ACM dienstbaar aan het vermeende strategische doel van de NS.

  • Zo is de NS eigenaar van een aantal belangrijke (stations)voorzieningen (zoals servicebalies en pauzeruimtes voor personeel). De NS moet concurrenten toegang geven tot dergelijke onmisbare voorzieningen als concurrenten die nodig hebben voor het uitvoeren van hun dienstverlening. De NS heeft traag en onvolledig gereageerd op verzoeken tot toegang en informatie van Veolia en Arriva indien zij de Limburgse Concessie zouden verkrijgen. Daardoor waren Veolia en Arriva gedwongen om bij het opstellen van hun bod rekening te houden met het risico dat sommige voorzieningen uiteindelijk niet of tegen ongunstigere voorwaarden geleverd zouden worden.
  • Voorts heeft de NS (i) bedrijfsvertrouwelijke informatie van concurrenten doorgespeeld aan dochter Abellio en (ii) gedetailleerde reizigersinformatie over het Limburgse traject (waarover NS beschikt als personenvervoerder op het Nederlandse hoofdrailnet) uitsluitend verstrekt aan dochter Abellio (en dus niet aan Veolia en Arriva). Daar kon Abellio haar voordeel mee doen bij het indienen van haar eigen bod.

Machtspositie in aanbestedingen

Ondernemingen met een machtspositie kunnen daarvan ook misbruik maken in het kader van aanbestedingsprocedures. Dit besluit leert dat dominante ondernemingen die over voorzieningen of informatie beschikken die voor concurrerende inschrijvers onmisbaar zijn, zorgvuldig moeten opereren en dergelijke voorzieningen en informatie niet zomaar aan concurrerende inschrijvers mogen ontzeggen. De mededingings- en aanbestedingsspecialisten van Loyens & Loeff denken graag met u mee over de toepassing van deze rechten in plichten in specifieke gevallen.

Wordt vervolgd

De NS heeft in een reactie laten weten dat zij zich niet kan verenigen met het oordeel van de ACM en de onderbouwing van het boetebesluit. Zij heeft om die reden bij de ACM bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit.