Die anhaltende digitale Transformation und die stetig zunehmenden Innovationen in der Informationstechnologie und Kommunikationstechnologie stellen das Gesundheitswesen vor neue Herausforderungen, aber auch Möglichkeiten. Ein bedeutender Teil dieser Innovationen findet im Bereich der Digital-Health-Produkte statt, an deren Entwicklung und Erwerb auch öffentliche Auftraggeber (etwa Universitätskliniken, Krankenhäuser, Krankenkassen etc.) Interesse haben.

Allerdings sind öffentliche Auftraggeber an das Vergaberecht gebunden, welches oftmals als „formalistische Hürde“ wahrgenommen wird. Diese Herausforderungen ergeben sich insbesondere dann, wenn der Beschaffungsgegenstand innovativ und daher noch nicht endgültig beschreibbar ist.

Dennoch ist eine solche Beschaffung mit den vergaberechtlichen Instrumentarien durchführbar. Das Vergaberecht sieht insbesondere seit der umfangreichen Modernisierung im Jahr 2016 flexible Verfahrensarten vor, die es ermöglichen, solche Digital-Health-Produkte zu erwerben, aber auch gemeinsam mit Bietern neue Produkte im Vergabeverfahren zu entwickeln. Besonders eignen sich hierfür folgende Verfahrensarten:

1. Das Verhandlungsverfahren ermöglicht die Beschaffung von innovativen Produkten und Dienstleistungen

Es eignet sich für die Beschaffung von ergebnisoffenen Leistungen, wie z. B. Digital-Health-Produkten, insbesondere da sowohl der Leistungsgegenstand nicht bereits in der Ausschreibung in allen Einzelheiten festgeschrieben sein muss, als es auch mehrere Angebotsphasen geben kann, sodass sich die Angebote weiterentwickeln können.

Öffentliche Auftraggeber können daher mit den potenziellen Auftragnehmern die Auftragsinhalte und Auftragsbedingungen solange besprechen, bis ausreichend klar ist, welche Art und welche konkrete Ausgestaltung von Digital-Health-Produkten zu welchen Konditionen gewünscht sind. Erst nach Abschluss dieser Verhandlungen werden die Teilnehmer um die Abgabe ihrer endgültigen Angebote gebeten.

2. Der wettbewerbliche Dialog als Lösung für die Beschaffung von innovativen Produkten und Dienstleistungen

Der wettbewerbliche Dialog erweist sich vor allem in Fällen als nützlich, in denen der öffentliche Auftraggeber nicht in der Lage ist, die Mittel zur Befriedigung seines Bedarfs zu definieren oder zu beurteilen, was der Markt an technischen, finanziellen oder rechtlichen Lösungen zu bieten hat. Eine solche Situation kann insbesondere bei innovativen Projekten aus dem Bereich Digital-Health vorliegen. Der Unterschied zum Verhandlungsverfahren besteht vor allem darin, dass es dem öffentlichen Auftraggeber in diesen Fällen meist gänzlich unmöglich ist, seine technischen Ziele bzw. seine Bedürfnisse oder seine rechtlichen bzw. finanziellen Bedingungen überhaupt zu beschreiben.

Ähnlich wie im Verhandlungsverfahren besteht im Rahmen des wettbewerblichen Dialogs für öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, gemeinsam mit den Bewerbern einheitliche, aber nicht identische Lösungen zu erarbeiten. Die Dialogphase endet mit einer entsprechenden Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, wenn dieser der Auffassung ist, dass eine oder mehrere ihren Bedürfnissen entsprechenden Lösungen vorliegen.

3. Die Innovationspartnerschaft als dritter Lösungsansatz für die Beschaffung von innovativen Produkten und Dienstleistungen

Die Innovationspartnerschaft ist grundsätzlich mit den beiden vorgenannten Verfahrensarten vergleichbar. Im Gegensatz zum Verhandlungsverfahren erfordert die Innovationspartnerschaft jedoch die Entwicklung eines neuen, auf dem Markt noch nicht vorhandenen Produktes. Sie eignet sich daher besonders für die Entwicklung neuartiger Digital-Health-Produkte. Ein Vorteil der Innovationspartnerschaft gegenüber dem Verhandlungsverfahren ist dabei vor allem, dass hierdurch mehrere Aufträge (Entwicklungsaufträge, Folgeaufträge) im Rahmen einer längerfristigen Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vergeben werden können.

Der öffentliche Auftraggeber könnte somit im Rahmen einer langfristigen Innovationspartnerschaft einem Auftragnehmer, der ein Digital-Health-Produkt entwickelt hat, Folgeaufträge über die (Serien-)Produktion des entwickelten Produkts erteilen, ohne dass eine neue Ausschreibung für die weitergehenden Produktionsaufträge erforderlich ist.

Alle vorgenannten Vergabeverfahrensarten haben zudem den Vorteil, dass die erforderliche Leistungsbeschreibung im Rahmen der Ausschreibung auf das Ergebnis der Beschaffung, mit Blick auf erwünschte Leistungen oder Funktionen, beschränkt werden kann („funktionale Leistungsbeschreibung“). Eine darüber hinausgehende, detailliertere Beschreibung der Anforderungen wird in diesen Verfahrensarten somit ausnahmsweise nicht verlangt.

Eine derart ergebnisorientierte Beschreibung ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern, kreative Lösungsvorschläge einzuholen. Ferner könnten auf diese Weise Teile der Planung und Konzeptionierung der Leistung auf den Bieter übertragen werden, um dessen Sachverstand und unternehmerische bzw. technische Kreativität nutzbar zu machen.

Öffentlichen Auftraggebern stehen damit mehrere vergaberechtliche Verfahrensarten, die sich zur Beschaffung von Digital-Health-Produkten eignen, zur Verfügung. Hierdurch kann der öffentliche Sektor an dem sich schnell entwickelnden Markt teilnehmen und diese (gerade aufgrund seiner Marktmacht im Gesundheitsbereich) auch steuern.