La Ley 27/2006, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental (LRM), reguló en la Sección 1.ª de su capítulo IV un sistema de garantía financiera obligatoria (no exigido por la directiva transpuesta).

De acuerdo con dicha norma, todos los operadores de actividades incluidas en su anexo III (los sometidos al régimen de responsabilidad objetiva) debían constituir garantía financiera obligatoriamente cuando no se les aplicara alguno de los supuestos de exención previstos con carácter general en la ley, pero tras diversas reformas normativas únicamente quedan sometidos a la obligación de asegurar el riesgo medioambiental los operadores de tres tipos de actividades del anexo III:

a) Los operadores de las actividades reguladas por el Real Decreto 840/2015, de 21 de septiembre, por el que se aprueban medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas (operadores Seveso).

b) Los operadores de las actividades e instalaciones industriales incluidas en el anexo I del Texto Refundido de la Ley de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre.

c) Los operadores que cuenten con instalaciones de residuos mineros clasificadas como de categoría A de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación del espacio afectado por actividades mineras.

Los operadores a los que se aplica la garantía financiera obligatoria deberán efectuar

un análisis de riesgos medioambientales y constituir la correspondiente garantía financiera para su cobertura si, tras dicho análisis de riesgos, no pueden incluirse, a su vez, en uno de los siguientes supuestos de exención por razón de la entidad del riesgo medioambiental (art. 28y 28b):

a) «Operadores de actividades susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe por una cantidad inferior a 300 000 euros».

b) «Operadores de actividades susceptibles de ocasionar daños cuya reparación se evalúe por una cantidad comprendida entre 300 000 y 2 000 000 de euros, y que acrediten que están adheridos, bien al sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS), bien al sistema de gestión medioambiental UNE‑EN ISO 14001 vigente».

La Ley de Responsabilidad Medioambiental pospuso la entrada en vigor de la garantía financiera obligatoria hasta la aprobación, a partir del 20 de abril del 2010, de las órdenes ministeriales de exigibilidad de la garantía financiera obligatoria a los distintos sectores de actividad (disposición final cuarta), sin perjuicio, claro está, de que voluntariamente las empresas pudieran obtener tal garantía antes de dicha fecha (muchos operadores, en especial las grandes empresas, así lo han hecho para cubrir su eventual responsabilidad objetiva por los daños medioambientales).

Sin embargo, en la práctica sucedió que, tras la aprobación de dicha ley, las comunidades autónomas empezaron a exigir a las instalaciones industriales obligadas a suscribir garantía financiera obligatoria por esta ley —fundamentalmente a las sometidas al régimen de prevención y control integrados de la contaminación y a las actividades Seveso— en las respectivas autorizaciones ambientales —y específicamente en la autorización ambiental integrada— la constitución de garantía financiera para el ejercicio o funcionamiento de su actividad, independientemente de los requerimientos de la Ley de Responsabilidad Medioambiental.

Pero volviendo a su exigencia por la normativa de responsabilidad medioambiental, la Orden ARM/1783/2011, de 22 de junio del 2011, vino a regular el orden de prioridad y el calendario para la aprobación de las órdenes ministeriales a partir de las cuales sería exigible la constitución de esta garantía. Esta orden previó un calendario gradual para la aprobación de las órdenes de los distintos sectores de actividad del anexo III de la ley obligados a constituir garantía financiera —que se relacionaban en el anexo de la orden— atendiendo fundamentalmente al índice de peligrosidad o de siniestralidad y calificando los distintos sectores obligados en tres niveles de prioridad.

Pues bien, la Orden APM/1040/2017 viene finalmente a establecer, con notable retraso (la primera orden, para las actividades con nivel de prioridad 1, se debía haber aprobado entre los dos y tres años siguientes a la orden del 2011), la fecha a partir de la cual será exigible la garantía financiera prevista en el artículo 24 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, a las actividades clasificadas con nivel de prioridad 1, y con nivel de prioridad 2, en la Orden ARM/1783/2011.

El retraso se justifica en los cambios legislativos que han experimentado estos sectores y, de hecho, el anexo de la orden modifica el anexo de la Orden  ARM/1783/2011  para adaptarlo a dichos cambios, de tal forma que incluya exclusivamente las actividades que actualmente quedan sujetas a la obligación de constituir garantía financiera obligatoria en los tres supuestos señalados.

El artículo  2  de la orden establece los plazos para la entrada en vigor de la obligatoriedad de constituir garantía financiera obligatoria del siguiente modo:

1) Las actividades clasificadas con nivel de prioridad 1 en la Orden ARM/1783/2011 (según el anexo modificado por esta orden) deberán disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar, en el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de la presente orden, esto es, deberán disponer de dicha garantía el 31 de octubre del 2018.

2) Las actividades clasificadas con nivel de prioridad 2 en la Orden ARM/1783/2011 (según el anexo modificado por esta orden) deberán disponer de una garantía financiera que les permita hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad o actividades que pretendan desarrollar, en el plazo de dos años a contar desde la fecha de entrada en vigor de la presente orden, esto es, deberán disponer de dicha garantía el 31 de octubre del 2019.

Queda, por tanto, pendiente de publicar la orden ministerial que fije la fecha a partir de la cual será exigible la constitución de la garantía financiera obligatoria de los sectores de actividad que estaban clasificados con el nivel de prioridad 3 en el anexo de la Orden ARM/1783/2011.

En cuanto a los efectos que conlleva la orden para aquellas instalaciones que, como hemos adelantado, ya cuentan con una garantía financiera como resultado del condicionado de la autorización ambiental otorgada por la comunidad autónoma, lo que procederá, a nuestro juicio, será adecuar las garantías financieras ya constituidas a los requerimientos de la Ley de Responsabilidad Medioambiental, si no los cumplieran ya: 

a) Existen tres posibles modalidades para su constitución, que podrán ser alternativas o complementarias entre sí: la suscripción de póliza de seguro —que va a ser, sin duda, la fórmula habitual por su menor coste y mayor facilidad para su constitución—, la obtención de un aval por una entidad financiera autorizada y la constitución de una reserva técnica mediante la dotación de un fondo ad hoc (materializado en inversiones financieras respaldadas por el sector público).

b) La determinación de la cantidad que, como mínimo, deberá garantizarse de forma obligatoria corresponde al propio operador tras la realización de un análisis de riesgos medioambientales llevado a cabo por él mismo o por un tercero contratado por éste siguiendo las pautas establecidas en el Reglamento de desarrollo parcial de la Ley de Responsabilidad Medioambiental (aprobado por el Real Decreto 2090/2008, de 22 de diciembre, y modificado por el Real Decreto 183/2015, de 13 de marzo).

El reglamento exige que el análisis de riesgos se efectúe siguiendo el esquema establecido por la norma UNE 150.008 u otras normas equivalentes y que se utilicen los criterios recogidos en su capítulo II respecto a los distintos parámetros relativos al riesgo de la actividad. En la página web del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente se ofrecen diversas herramientas para facilitar el análisis del riesgo medioambiental. Destacan, en este sentido, tres tipos de instrumentos sectoriales que pueden utilizar los operadores de forma voluntaria: los modelos de informe de riesgos ambientales tipo (MIRAT), las guías metodológicas (GM) y las tablas de baremos (TB).

c) Una vez que el operador ha determinado, partiendo del análisis de riesgos medioambientales, la cantidad que debe garantizar en su actividad, procederá a constituir la garantía financiera. El operador presentará entonces a la autoridad competente (normalmente el órgano ambiental autonómico, salvo que la comunidad autónoma designe otro órgano o entidad) una declaración responsable de haber llevado a cabo un análisis de los riesgos medioambientales de su actividad —que contendrá, al menos, la información incluida en el anexo IV.1 del Reglamento de desarrollo parcial de la Ley de Responsabilidad Medioambiental— y de haber constituido la garantía financiera obligatoria.

Por su parte, los operadores que, una vez elaborado el análisis de riesgos medioambientales de su actividad, queden exentos de constituir la garantía financiera en virtud de lo previsto en los apartados a y b del artículo 28 de la Ley de Responsabilidad Medioambiental deberán presentar ante la autoridad competente una declaración responsable que contendrá al menos la información incluida en el anexo IV.2.