Le 16 juin 2017, le ministère des Finances du Canada et le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF ») ont publié aux fins de consultation des projets de règlements et de lignes directrices établissant les derniers détails du cadre canadien de recapitalisation interne et de la norme de fonds propres liée à la capacité totale d’absorption des pertes (la « CTAP ») des six banques d’importance systémique nationale (une « BISN ») du Canada. La réglementation sur la recapitalisation interne devrait être achevée à l’automne 2017 et entrer en vigueur 180 jours plus tard. Les BISN canadiennes devront respecter la norme CTAP d’ici novembre 2021. Le pouvoir de recapitalisation interne et la norme de fonds propres CTAP auront une incidence considérable sur le financement et la structure du capital des BISN canadiennes.

Le cadre canadien de recapitalisation interne a été mis en œuvre en juin 2016 au moyen de modifications apportées à la Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada (la « Loi sur la SADC ») (pour en savoir davantage sur les modifications de juin 2016, consultez notre Bulletin Blakes de mai 2016 intitulé Modifications des lois canadiennes sur la restructuration des banques : règles refuges en matière de recapitalisation interne et de contrats financiers). Aux termes de ces modifications, la Société d’assurance-dépôts du Canada (la « SADC »), l’autorité de résolution bancaire au pays, s’est vu octroyer le pouvoir de convertir en actions ordinaires certains éléments du passif et des actions déterminés d’une BISN canadienne en difficulté financière (la « conversion aux fins de recapitalisation interne ») afin de recapitaliser la BISN. Les nouveaux règlements proposés contiennent des précisions sur les types d’éléments du passif et d’actions qui seraient soumis à ce pouvoir de conversion lié à la recapitalisation interne (les « instruments de recapitalisation interne ») ainsi que sur les autres éléments clés du cadre de recapitalisation interne.

Le texte qui suit présente les principaux éléments du cadre de recapitalisation interne et de la norme de fonds propres liée à la CTAP.

CADRE LÉGISLATIF

Le pouvoir de conversion lié à la recapitalisation interne est prévu dans la Loi sur la SADC, que viennent compléter trois nouveaux projets de règlements :

Une fois ces règlements finalisés, la SADC est censée élaborer des règlements administratifs énonçant tout aspect administratif non réglé portant sur la recapitalisation interne et le processus d’indemnisation. Aucun règlement administratif de la SADC n’a encore été publié.

L’obligation pour une BISN canadienne de maintenir une capacité minimale d’absorption des pertes est prévue dans la Loi sur les banques, et le détail de la nouvelle norme de fonds propres liée à la CTAP figure dans le projet de nouvelle ligne directrice du BSIF concernant la CTAP ainsi que dans le projet de révision de ligne directrice Normes de fonds propres (la « ligne directrice NFP »).

Le cadre de recapitalisation interne prévu aux termes de la Loi sur la SADC et la norme de fonds propres liée à la CTAP connexe s’appliqueront aux six grandes banques du Canada que le BSIF a désignées comme des BISN. D’autres banques et institutions financières canadiennes sont dispensées de ces obligations, mais doivent respecter le principe voulant qu’aucun créancier ne doit se retrouver dans une situation pire que si l’institution avait été liquidée, principe que nous exposons ci-après, qui s’appliquera à toutes les mesures de résolution prises en vertu de la Loi sur la SADC.

DÉCRET ORDONNANT LA RÉSOLUTION

Le pouvoir de recapitalisation interne peut être exercé lorsque le gouvernement fédéral, sur la recommandation du ministre des Finances, de la SADC et du BSIF, prend un décret ordonnant la résolution en vertu de la Loi sur la SADC à l’égard d’une BISN canadienne non viable ou sur le point de l’être. La SADC peut être autorisée par le décret ordonnant la résolution à prendre le contrôle ou la possession de la BISN, à convertir les instruments de recapitalisation interne de la BISN en actions ordinaires et à prendre les autres mesures de restructuration nécessaires pour recapitaliser l’institution. Les conditions et le moment de la conversion aux fins de la recapitalisation interne sont établis par la SADC, sous réserve des restrictions prévues dans la législation. Si les mesures de résolution prises par la SADC portent leurs fruits, le contrôle privé de la BISN doit être rétabli dans l’année (ce délai pouvant toutefois être prolongé jusqu’à cinq ans).

INSTRUMENTS DE RECAPITALISATION INTERNE

Selon le Règlement sur la conversion, un titre de créance d’une BISN est susceptible de conversion aux fins de recapitalisation interne s’il répond aux critères suivants :

  • Le titre de créance est émis par la BISN après la mise en œuvre du Règlement sur la conversion. Comme il est indiqué ci‑dessus, la mise en œuvre du Règlement sur la conversion se produit 180 jours après la date d’adoption de la version définitive (actuellement prévue pour l’automne 2017). Les titres de créance émis avant la date de mise en œuvre ne seront pas soumis à la conversion aux fins de recapitalisation interne à moins d’être modifiés après cette date pour en augmenter le capital ou en prolonger la durée.
  • Le titre de créance comporte un terme de plus de 400 jours ou est perpétuel (des dispositions spéciales s’appliquent aux titres de créance comportant des options intégrées).
  • Le titre de créance n’est pas garanti au moment de l’émission. Si le titre de créance est garanti en partie au moment de l’émission, la partie non garantie est susceptible de conversion aux fins de recapitalisation interne.
  • Le titre de créance porte un numéro d’immatriculation des valeurs mobilières (un « CUSIP »), un numéro international d’identification des valeurs mobilières (un « ISIN »), ou une désignation semblable destinée à identifier une valeur mobilière précise afin d’en faciliter l’échange et le règlement.

Les éléments du passif subordonnés et les actions privilégiées d’une BISN canadienne qui sont émis ou modifiés après la date de mise en œuvre seront également susceptibles de conversion aux fins de recapitalisation interne, mais seulement s’ils n’ont pas la qualité d’instruments de fonds propres d’urgence en cas de non‑viabilité (des « FPUNV ») dont les dispositions contractuelles prévoient la conversion en actions ordinaires dès que des conditions établies par le BSIF sont réunies.

Les obligations structurées (à quelques exceptions près), les obligations sécurisées et les contrats financiers admissibles (y compris les contrats dérivés, les contrats de prêt de titres et les contrats de report inversé, entre autres), ainsi que certains autres instruments échappent au pouvoir de conversion aux fins de recapitalisation interne. De plus, l’obligation que l’instrument de recapitalisation interne porte un numéro CUSIP, un numéro ISIN ou un identifiant similaire limite dans les faits le pouvoir de conversion aux fins de recapitalisation interne aux titres de créance négociables et exclut les passifs‑dépôts en lien avec un compte.

PROCESSUS DE CONVERSION

Les instruments de recapitalisation interne peuvent être convertis en actions ordinaires en totalité ou en partie, selon la décision de la SADC. De plus, contrairement aux instruments FPUNV, la formule de conversion des instruments de recapitalisation interne ne sera pas précisée dans les modalités de l’instrument, mais sera plutôt établie par la SADC, à son appréciation, sous réserve des paramètres suivants énoncés dans le Règlement sur la conversion :

  • Recapitalisation adéquate : Au moment de réaliser une recapitalisation interne, la SADC doit tenir compte de l’exigence prévue dans la Loi sur les banques, selon laquelle celles-ci doivent maintenir un capital suffisant. La recapitalisation adéquate de la BISN doit donc figurer parmi les facteurs clés servant à déterminer l’ampleur et le taux de la conversion.
  • Ordre de conversion : La SADC doit faire de son mieux pour qu’un instrument de recapitalisation interne soit converti en actions ordinaires uniquement si l’ensemble des instruments FPUNV et des instruments de rang inférieur font actuellement ou ont déjà fait l’objet d’une conversion en actions ordinaires.
  • Traitement égal : La SADC doit aussi faire de son mieux pour que les instruments de recapitalisation interne de rang égal soient convertis dans la même proportion au cours de la même période de restructuration.
  • Hiérarchie relative des créanciers : Le détenteur d’un instrument de recapitalisation interne doit recevoir plus d’actions ordinaires par dollar afférent à la créance convertie que les détenteurs d’instruments de recapitalisation interne de rang inférieur et d’instruments FPUNV de rang inférieur convertis au cours de la même période de restructuration. De plus, les détenteurs d’instruments de recapitalisation interne de rang égal doivent recevoir le même nombre d’actions ordinaires par dollar afférent à la créance convertie au cours de la même période de restructuration.

EXIGENCE DE LA CTAP

Le projet de ligne directrice sur la CTAP du BSIF, l’organisme de réglementation prudentielle des institutions financières au Canada, prévoit l’établissement de deux nouvelles normes minimales de fonds propres applicables aux BISN : un ratio CTAP fondé sur les risques et un ratio de levier CTAP. Le ratio CTAP fondé sur les risques est le rapport entre les fonds propres réglementaires et les instruments de recapitalisation interne d’une BISN, sous réserve d’ajustements (la « mesure de la CTAP ») et les actifs fondés sur les risques de la BISN. Le ratio de levier CTAP correspond au rapport entre la mesure de la CTAP d’une BISN et les actifs non pondérés en fonction de ses risques. Le ratio CTAP fondé sur les risques doit être d’au moins 21,5 %, et le ratio de levier CTAP, d’au moins 6,75 %. Aux fins de comparaison, le BSIF établit le ratio de fonds propres fondés sur les risques des BISN à 11,5 % (minimums « tout compris » de 2019) et le ratio de levier minimal est à l’heure actuelle de 3 %. Il est par ailleurs noté dans le projet de ligne directrice sur la CTAP que les BISN devront maintenir des réserves supérieures aux ratios CTAP minimaux et que le BSIF pourra modifier les exigences minimales applicables à certaines BISN.

Le projet de modification de la ligne directrice NFP établit les règles sur le traitement des fonds propres réglementaires investis par des banques canadiennes dans des instruments de recapitalisation interne émis par d’autres institutions financières. Ces règles sont similaires à celles sur le traitement des fonds propres réglementaires investis par des banques canadiennes dans des instruments de fonds propres réglementaires émis par d’autres institutions financières. Elles visent généralement à dissuader les banques d’effectuer des investissements limites dans les instruments de recapitalisation interne et les instruments de fonds propres d’autres institutions financières.

CLAUSE DE RECONNAISSANCE DE LA RECAPITALISATION INTERNE ET DOCUMENT D’INFORMATION

Le projet de règlement sur l’émission prévoit l’obligation d’indiquer expressément dans les modalités contractuelles des instruments de recapitalisation interne que le détenteur de l’instrument est lié par les dispositions de la Loi sur la SADC, y compris en ce qui a trait au pouvoir de conversion aux fins de recapitalisation interne, et qu’il reconnaît la compétence des tribunaux du Canada, peu importe le droit applicable à l’instrument. Cette clause de reconnaissance sera particulièrement importante dans le cas des instruments de recapitalisation interne régis par une loi étrangère, mais son inclusion sera obligatoire pour l’ensemble de ces instruments.

En outre, une indication expresse à l’effet que l’instrument est soumis à la conversion aux fins de recapitalisation interne doit figurer dans le prospectus ou dans un autre document d’offre ou d’information pertinent.

Étant donné que la conversion aux fins de recapitalisation interne est effectuée aux termes de la Loi sur la SADC sur l’ordre de la SADC, l’omission d’inclure la clause de reconnaissance de recapitalisation interne ou le document d’information ne soustraira pas l’instrument au pouvoir de conversion aux fins de recapitalisation interne. Toutefois, aux termes de la ligne directrice sur la CTAP, le BSIF ne reconnaîtra pas pour le calcul des ratios CTAP les instruments de recapitalisation interne régis par une loi étrangère, à moins que la BISN ne prouve qu’aucune disposition de la loi étrangère ou modalité de l’instrument ne fait obstacle à l’application des pouvoirs de recapitalisation interne prévus par la législation canadienne. Le BSIF n’a pas précisé ce qui sera reconnu comme une preuve de cette possibilité d’application (comme un avis juridique de conseillers juridiques étrangers). Par ailleurs, il reste à voir si le BSIF mettra en place un processus de confirmation de la qualité des instruments de recapitalisation interne pour les besoins du calcul de la CTAP similaire à celui des FPUNV déjà en place.

LIMITATION DES DROITS DE COMPENSATION ET PRÉCICIPATION

Aux termes du projet de ligne directrice sur la CTAP, pour pouvoir être pris en compte dans le calcul des ratios CTAP, l’instrument de recapitalisation interne ne doit être soumis à aucun droit de compensation.

De plus, l’instrument ne doit pas autoriser le détenteur à précipiter le remboursement du principal ou des intérêts, sauf en cas de faillite, d’insolvabilité ou de liquidation. Les cas de défaut de paiement préprogrammé du principal ou des intérêts seront permis à condition d’être visés par un délai d’au moins 30 jours ouvrables et qu’il soit clairement indiqué aux investisseurs que la précipitation du remboursement n’est permise que si aucun décret ordonnant la résolution n’a été pris aux termes de la Loi sur la SADC et que, malgré la précipitation, l’instrument continue d’être susceptible de conversion aux fins de recapitalisation interne avant son remboursement

Le projet de ligne directrice sur la CTAP prévoit également certains critères d’admissibilité supplémentaires pour les instruments de recapitalisation interne.

AUCUN CRÉANCIER NE DOIT SE RETROUVER DANS UNE SITUATION PIRE QUE SI L’INSTITUTION AVAIT ÉTÉ LIQUIDÉE

En conformité avec les modifications de juin 2016 apportées à la Loi sur la SADC, le Règlement sur l’indemnisation propose un nouveau cadre pour l’indemnisation des créanciers et des actionnaires d’une banque qui, en raison des mesures de résolution prises par la SADC, se retrouvent dans une situation pire que si la banque avait été liquidée. L’indemnité versée serait prélevée sur le fonds d’assurance dépôts de la SADC. Elle serait calculée en fonction de l’estimation par la SADC de la différence entre la valeur liquidative d’un instrument (à savoir la somme qu’aurait reçue le détenteur de l’instrument si la banque avait été liquidée sans faire l’objet de mesures de résolution, comme dans le cadre d’une conversion aux fins de recapitalisation interne) et sa valeur de résolution (à savoir à la valeur que le détenteur a reçue ou doit recevoir dans le cadre du processus de résolution). La SADC disposera d’un large pouvoir discrétionnaire pour l’établissement de ces estimations, sous réserve des exigences du Règlement sur l’indemnisation. Le gouvernement fédéral a indiqué qu’il s’attendait à ce qu’au terme d’un processus de résolution réussi, la valeur de résolution estimative d’un instrument soit supérieure à sa valeur liquidative, de sorte qu’aucune indemnité ou que seule une indemnité négligeable serait payable. Le droit à une indemnité aux termes du Règlement sur l’indemnisation serait un droit personnel et non transférable. Les indemnités offertes par la SADC pourront être soumises à un évaluateur indépendant si un nombre minimal de personnes ayant droit à une indemnité s’opposent à l’offre de la SADC.

DATE D’ENTRÉE EN VIGUEUR

La réglementation sur la recapitalisation interne (soit le Règlement sur la conversion et le Règlement sur l’émission) entrera en vigueur 180 jours après la publication de sa version définitive, prévue pour l’automne 2017 selon le ministère des Finances. Les titres de créances et les actions privilégiées qui ne sont pas des FPUNV émis après cette date (ou dont les modalités sont modifiées après cette date afin d’en augmenter le principal ou en proroger l’échéance) seront soumis à la conversion aux fins de recapitalisation interne s’ils répondent aux critères d’admissibilité relatifs aux instruments de recapitalisation interne.

Les BISN canadiennes ont jusqu’au 1er novembre 2021 pour atteindre les ratios CTAP dans leur intégralité, c’est-à-dire qu’elles disposeront d’environ quatre ans si la réglementation est achevée et qu’elle entre en vigueur d’ici la fin de 2017. Il est à noter toutefois que les BISN devront divulguer publiquement leurs ratios CTAP à compter du trimestre commençant le 1er novembre 2018.

Le Règlement sur l’indemnisation entrera en vigueur le 1er janvier 2018 ou à une date ultérieure.

Les commentaires sur les nouveaux règlements proposés et les lignes directrices du BSIF doivent parvenir au ministère des Finances et au BSIF au plus tard le 17 juillet 2017.