前言

近日,上海市第一中级人民法院确认约定“新加坡国际仲裁中心(SIAC)根据其仲裁规则在上海仲裁”的仲裁条款有效,广州市中级人民法院认定,国际商会仲裁院(ICC)在广州作出的裁决应当作为中国《仲裁法》下的“涉外裁决”,根据《民事诉讼法》而不是《纽约公约》申请执行。两个裁定分别回答了境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议的效力问题和裁决的国籍问题,再度激起了关于此类仲裁的程序法(lex arbitri)的热烈讨论。

本文作者旗帜鲜明地主张:外国仲裁机构在中国大陆进行仲裁,属于中国大陆仲裁,应受《仲裁法》管辖,并受中国法院的司法审查;以现行《仲裁法》处理此类仲裁有法可依;作出的裁决应视为中国《仲裁法》下的涉外仲裁裁决。

本文的英文版作为YSIAC出版物于2015年发表于Kluwer Arbitration Blog;中文版于中国仲裁法学研究会2015年主办的第八届仲裁与司法论坛上发表,并荣获“仲裁理论研究优秀论文奖”;本次再发表时有删改。

龙利得案、神华煤炭案及其提出的问题

最高人民法院在龙利得包装印刷有限公司与BP Agnati S.r.l申请确认仲裁协议效力案请示的回复[1](下文称“龙利得案”)中,肯定了将争议提交国际商会仲裁院(“ICC”)在中国上海进行仲裁的仲裁协议的效力。最高人民法院认为,根据《仲裁法》第十六条[2]的“仲裁委员会”可以包括ICC在内的外国仲裁机构,而且该仲裁协议符合第十六条规定的仲裁协议三要件,因此该案仲裁协议有效。这一复函为外国仲裁机构在中国大陆开展仲裁打开了大门。许多人认为龙利得案是中国仲裁的一个里程碑。

然而,在稍早的神华煤炭运销公司与马瑞尼克船务公司确认之诉仲裁条款问题的请示的复函[3](下文称“神华煤炭案”)中,最高人民法院认为,《仲裁法》第二十条的“仲裁委员会”仅指中国仲裁机构,不包括“外国仲裁机构”[4],进而认定在外国仲裁机构管理的仲裁案件中,当事人不能根据《仲裁法》第二十条请求人民法院对管辖权问题进行直接干预。

龙利得案与神华煤炭案对同一法律、同一章中的“仲裁委员会”的解释存在分歧,这其中有许多问题值得深思。为何对“仲裁委员会”的理解有差异?如何调和这两个案件的不同结论?

更重要的是,龙利得案与神华煤炭案相结合,可能会造成一个奇怪的局面,即根据龙利得案可以由外国仲裁机构管理在中国大陆的仲裁,但根据神华煤炭案的字面意思大陆法院却无权进行司法审查。这是否是对这两个案件的误解?外国仲裁机构在中国仲裁所适用的程序法如何确定?相应仲裁裁决的“国籍”为何?该仲裁裁决是否就是《承认及执行外国仲裁公约》(即《纽约公约》)第一条第一款所称的“非内国裁决”?

本文将尽力梳理以上难题,在试图解答这些疑问的同时,也会在可能范围内给出合理的推测。

神华煤炭案与龙利得案的调和

两案非常重要的一点区别是,龙利得案的仲裁地为中国上海,而神华煤炭的仲裁地则为伦敦。

根据体现在《纽约公约》第五条第一款(丁)项中的一般国际私法规则,龙利得案的仲裁受中国法调整,而神华煤炭案的仲裁受英国法调整。在这种情况下,《仲裁法》第二十条由于中国法院没有司法审查权而不能适用。

由此可以发现,存在一个对神华煤炭案合理的解释:尽管神华煤炭案认定《仲裁法》第二十条不适用于“外国仲裁机构”管理的仲裁,这一结论实际上针对的是“仲裁地在国外”的仲裁。

以“机构标准”确定仲裁及其裁决的“国籍”

或许有人会问,为何最高人民法院在得出神华煤炭案的结论时,会选择以案件管理机构[5]的“国籍”而非仲裁地为标准。

本文认为,这种选择是受限于《民事诉讼法》(1991年颁布)的产物——由于神华煤炭的解释仅需要字面解释 ,出于司法克制的考虑,最高人民法院采用了立法使用的用语。

1986年,《纽约公约》在中国生效,第五条第一款(丁)项规定,仲裁的程序受仲裁地法(“仲裁地所在国法律”)调整。

遗憾的是,作为加入《纽约公约》后的首部相关法律,1991年的《民事诉讼法》并没有接受这一理念。并且,其第二百六十九条(现第二百八十三条)还规定,“国外仲裁机构的裁决……应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请,人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则办理”。按照这一规定,外国仲裁机构作出的仲裁裁决是外国仲裁裁决,不论仲裁地是否在中国境内。这一“机构标准”已经延续了24年。

这一标准与《纽约公约》的“仲裁地标准”是不符的。2004年,最高人民法院在对一起案件进行批复时指出,应根据管理机构的“国籍”确定仲裁裁决的国籍,而ICC 在香港作出的仲裁裁决属于法国裁决,其承认与执行应适用《纽约公约》,而非《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。[6]

事实上,由于《纽约公约》适用范围非常广泛,对仲裁裁决“国籍”的错误认定没有影响到外国仲裁裁决的执行。此外,《纽约公约》作为国际条约,其在效力上优于《民事诉讼法》第二百六十条,而根据《纽约公约》第五条第一款(丁)项,在承认或执行外国仲裁裁决案件中判断适用于外国仲裁的程序法时,法院已经采用了“仲裁地标准”。[7]

中国仲裁向“仲裁地标准”的转变

2006年和2008年,在没有法律条文支持外国仲裁机构在中国大陆进行仲裁的情况下,有两地的人民法院分别在旭普林案[8]和德高钢铁案[9]中认定,有关仲裁裁决为《纽约公约》第一条第一款所指的“非内国裁决”[10]。但最高人民法院并未明确支持这两个案件中下级法院的立场。

2010年,在《关于香港仲裁在内地执行的有关问题的通知》中,最高人民法院规定,在香港作出的仲裁裁决,不论是临时仲裁或机构仲裁,均应依照内地与香港之间的安排执行。这暗示着这些仲裁裁决是香港的仲裁裁决。然而,该《通知》不适用于境内仲裁裁决以及依《纽约公约》申请承认和执行的裁决。由于香港不是“外国”,内地法院在处理香港裁决时,技术上可能更少受到《民事诉讼法》第二百八十三条的约束。

近年来最高人民法院民四庭的法官们在行业研讨会上所作的报告亦表明,“仲裁地标准”是最高人民法院主流的意见,尽管全面采纳这一标准仍有立法带来的技术方面的限制。

中国法作为仲裁程序法以及中国法院作为监督法院

我国仲裁界就仲裁的程序受仲裁地的法律调整已达成共识。然而,在外国机构在中国大陆开展仲裁这个问题面前,在仲裁程序法、该仲裁及其裁决的“国籍”的问题上,分歧依然难以消弭。[11]

作者认为,对神华煤炭案中关于“仲裁委员会”不包括“外国仲裁机构”的意见,不应按照字面含义理解;在大陆,法院有充足的法律依据和司法权限来支持和监督外国仲裁机构在境内开展的仲裁。并且,我们大胆推测,在出现合适案件时,最高人民法院可能将行使这种司法监督。

作者认为,不应以《民事诉讼法》和《仲裁法》存在空白和规定不明为由,认为中国法不适用于此类仲裁以及中国法院无法对仲裁程序行使监督权。

首先,我国对领土范围享有主权以及由主权带来的固有权力。在我国境内进行的仲裁适用中国法,是法律主权的合乎逻辑的结果;并且,我国法院对该仲裁享有对事管辖权(jurisdiction in rem)。

其次,《纽约公约》第五条第一款(丁)项作为国际条约以及反映国际习惯法的规则,为中国法的适用提供了坚实的基础,即所有以中国为仲裁地的仲裁都适用作为“仲裁地所在国法律”的中国法。

第三,中国法也已经为外国仲裁机构在中国进行仲裁提供了一定的法律基础。《民事诉讼法》授权涉外合同的当事人将其争议提交给涉外或“其他”仲裁机构,并且没有对仲裁地进行限制。[12]龙利得案踏进了一个实践尚未涉足的领域,但并没有超出《民事诉讼法》的大框架。

第四,规范有关仲裁也是公共利益的需要。这样做可以增强本国和外国当事人的信心、促进竞争、提高仲裁质量、缓解法院案件量,并使我国更积极地参与国际商事仲裁的法律演进。相反,否认司法管辖权会导致外国仲裁机构在大陆的仲裁处于法律真空的地位,增加执行阶段的不确定性,并且可能影响争议的最终解决。

最后,缺乏明确的规则不是把此类仲裁认定为《纽约公约》下的“非内国仲裁”的理由。比照涉外仲裁来处理境外仲裁机构管理的、以中国大陆为仲裁地的仲裁程序,通常是可行的;现有的规则已能解决大部分实际操作难题,仅需要适当的扩张解释,比如明确将境外仲裁机构视为“仲裁委员会”,可以为司法干预以及司法与仲裁的衔接提供清晰的依据;当事人以及仲裁庭也可以采取种种措施来降低法律上的不确定性,例如由仲裁庭综合当事人的协议、仲裁机构的办事处所在地、开庭所在地等因素,指定一个具体的中级人民法院的辖区,作为仲裁地,以明确司法监督的管辖法院。

此外,最高人民法院作为司法最高权威,有权作司法解释来弥补法律漏洞、明晰规则,并对一些规则的不兼容之处进行补救。

诚然,更好的解决方法是修订《仲裁法》和《民事诉讼法》,使之符合国际惯例。但是,作者认为,现有立法已经为适用中国法规范和监督外国仲裁机构在中国的仲裁提供了足够的法律依据。

仲裁裁决的执行

一旦认同了相关仲裁是中国的涉外仲裁,显然,这些仲裁程序应依据中国法的规定进行,相关裁决在大陆执行时应作为涉外仲裁而不是非内国裁决。

《纽约公约》将“非内国裁决”留给各国法院认定。[13] 根据van den Berg教授,在《纽约公约》谈判期间讨论的“非内国裁决”,主要是指当事人选择仲裁地法以外的法律来调整仲裁程序的情形[14],而外国仲裁机构在中国仲裁但没有选择仲裁程序法的情形显然并不相同[15]。

对“非内国裁决”的解释应以实现《纽约公约》的目的,并以有利于执行仲裁裁决为导向。[16] 上文推荐的方法为在国内执行仲裁裁决提供了更大的确定性。为了实现执行国内和国际仲裁裁决的目的,有必要承认这些裁决是内国裁决,不宜以将该等仲裁裁决作为非内国裁决、降低其在我国得到执行的可能性。

总结

龙利得案是我国司法体系大力支持和发展我国仲裁事业的一个明确的政策信号。由于立法和司法解释的欠缺,目前对于ICC及其他外国仲裁机构在中国开展仲裁的仲裁程序法仍有疑问。有理由认为,中国的司法制度并没有将这种仲裁排除在中国法律体系之外——它们应受中国法调整并接受中国法院的监督,其产生的仲裁裁决应作为中国的涉外裁决。