Het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft op 6 november 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:224) een (tussen)uitspraak gedaan. Deze uitspraak is interessant omdat uit de uitspraak volgt dat als een subsidieplafond is vastgesteld een gelijke behandeling van de aanvragers het uitgangspunt bij de beoordeling door het bestuursorgaan moet zijn.

De feiten

Het beschikbare subsidiebudget kan worden gemaximeerd door het vaststellen van een subsidieplafond. Als toekenning van alle subsidieaanvragen zou leiden tot overschrijding van dat plafond, dan zal het bestuursorgaan een keuze moeten maken tussen de ingediende aanvragen. Bij het maken van die keuze spelen de adviezen van beoordelingscommissies vaak een belangrijke rol.

Appellant had een subsidieaanvraag ingediend bij de staatssecretaris van Economische Zaken. De aanvraag betreft een verzoek om steun voor een investering in een integraal duurzame stal. Deze subsidieaanvraag is gebaseerd op de Regeling GLB‑inkomenssteun 2006. De aanvraag is voor een investering in een nieuwe melkveestal voor 120 dieren waarin een emissiearme loopvloer voor melkkoeien zou worden aangebracht.

De subsidieaanvraag is op 20 december 2012 afgewezen, omdat er meer aanvragen zijn ingediend dan subsidie beschikbaar is en de aanvraag van appellant te laag is gerangschikt om voor subsidie in aanmerking te komen. Eén van de beoordelingscriteria voor de rangschikking van de aanvragen is ‘milieu’: hoe lager de emissie van ammoniak, hoe hoger de waardering (score). Voor het bepalen van de emissiefactor is het gunstig als aan het project op grond van de Regeling ammoniak en veehouderij (Rav) een ‘proefstalstatus’ is toegekend. Appellant heeft voor zijn stal op 31 juli 2012 een ‘proefstalstatus’ aangevraagd, maar deze status was op het moment van de sluiting van de aanvraagperiode nog niet aan appellant toegekend. Daarom is de aanvraag van appellant lager gerangschikt dan als de status wel zou zijn toegekend. Als appellant op het criterium ‘milieu’ meer punten zou hebben behaald dan zou hij wel voor subsidie in aanmerking zijn gekomen.

Appellant betoogt in hoger beroep daarom onder meer dat de staatssecretaris in de beoordelingsfase van de aanvragen aanvullende informatie had moeten opvragen over de proefstalstatus. Uit de inmiddels gedane einduitspraak blijkt dat de proefstalstatus op 2 november 2012 is toegekend en dus voordat het primaire besluit is genomen. De aanvullende informatie over de proefstalstatus zou dus volgens appellant hebben geleid tot een hogere score en daarmee tot subsidieverlening. Dit betoog van appellant slaagt niet. Het CBb onderschrijft in r.o. 9 “het standpunt van verweerder dat, vanuit het oogpunt van gelijke behandeling, uitsluitend de inhoudelijke informatie die door aanvragers voor het einde van de aanvraagperiode is verstrekt, bij de beoordeling kan worden betrokken.” Het lag daarom volgens het CBb niet op de weg van de staatssecretaris om in de beoordelingsfase nog naar de toekenning van de proefstalstatus te informeren. De staatssecretaris moet wel nagaan of een aanvraag compleet is en, als dit niet het geval is, de aanvrager een herstelmogelijkheid bieden.

De gelijke behandeling van aanvragers als uitgangspunt bij een subsidietender

Dat subsidieaanvragen, als een subsidieplafond is vastgesteld, in beginsel niet meer kunnen worden gewijzigd of aangevuld nadat de aanvraagperiode is verstreken is niet nieuw. Zo oordeelde het CBb al eerder: “Als gevolg van het subsidieplafond concurreren aanvragen om SDE-subsidie met elkaar. Toewijzing aan de ene aanvrager kan immers ten koste van de andere gaan. Derhalve kan een aanvraag na het uiterste indieningstijdstip niet meer worden veranderd of inhoudelijk aangevuld” (CBb 18 november 2011, AB 2012/109, m.nt. W. den Ouden). Ook de Afdeling hanteert een vergelijkbare toets door te overwegen dat “uit de aard van het tendersysteem voort[vloeit] dat vóór de sluiting van de aanvraagtermijn alle voor die beoordeling en rangschikking relevante gegevens moeten zijn overgelegd en dat daarna geen rekening kan worden gehouden met informatie die neerkomt op een wijziging of aanvulling van de aanvraag. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat” (ABRvS 26 september 2012, AB 2012/397, m.nt. A. Drahmann).

Uit deze jurisprudentie volgt dus een uitzondering op het klassieke uitgangspunt dat een bestuursorgaan ex nunc beslist. Deze uitzondering is, blijkens jurisprudentie van de Afdeling, een gevolg van ‘de aard’ van een tendersysteem. Deze uitspraak van het CBb kan worden gezien als een nadere duiding van de bijzondere aard van een tendersysteem: ex tunc besluitvorming is noodzakelijk “vanuit het oogpunt van gelijke behandeling” van de aanvragers.

Ik zou het toejuichen als voortaan bij het verstrekken van subsidies waar een subsidieplafond is vastgesteld, alsmede bij alle vergunningen en ontheffingen waar een plafond is vastgesteld, de gelijke behandeling van aanvragers expliciet het uitgangspunt zou zijn. Het hanteren van een ‘beginsel van gelijke behandeling’ (eventueel afgekort tot ‘gelijkheidsbeginsel’) is mijns inziens een goede rechtsnorm om ten grondslag te leggen aan de besluitvorming in een (subsidie)tender, omdat deze de essentie van de bijzondere eisen die bij een tender in acht moeten worden genomen goed weergeeft. Omdat de (potentiële) aanvragers in een dergelijke situatie met elkaar concurreren, moeten zij gelijk behandeld worden.

Voor de gelijke behandeling van aanvragers is het, blijkens deze uitspraak, in ieder geval noodzakelijk dat uitsluitend inhoudelijke informatie die door aanvragers voor het einde van de aanvraagperiode wordt verstrekt bij de beoordeling wordt betrokken. Het CBb overweegt dat het niet ‘op de weg’ van het bestuursorgaan ligt om naar nadere inhoudelijke informatie te informeren.

Meer over deze uitspraak

Deze uitspraak is tevens met een annotatie van mij gepubliceerd in AB 2014/112.

In deze annotatie ga ik uitgebreider in op de vraag wanneer sprake is van een ‘incomplete aanvraag’ met ‘ontbrekende informatie’ waarvoor art. 4:5 Awb moet worden toegepast, of van ‘(ontbrekende) inhoudelijke informatie’ waar het bestuursorgaan geen navraag kan en mag doen.

Daarnaast ga ik in de annotatie ook in op een ander interessant aspect van de uitspraak en dat is wat de gevolgen van een door een beoordelingscommissie gemaakte ‘fout’ zijn. Hierbij speelt een rol dat onduidelijk is hoe het beoordelingsproces van de aanvraag van de appellant zich verhoudt tot twee andere vergelijkbare aanvragen.