Lo scorso 27 aprile l’Avvocato Generale Kokott (AG) ha rilasciato le proprie conclusioni in quello che costituisce il primo rinvio pregiudiziale mai occorso in materia di controllo di concentrazioni, “bacchettando” la Commissione europea (Commissione) per l’incertezza mostrata in punto di competenza giurisdizionale ai sensi della normativa europea sul controllo delle operazioni di concentrazione.

Tutto ha avuto inizio in Austria, quando le società Austria Asphalt (AA) e Teerag Asdag (TA) avevano ricevuto dalla Commissione una c.d. “comfort letter”, di contenuto non vincolante, nella quale essa affermava di non avere giurisdizione sull’operazione di modifica dell’assetto di controllo della società Murzzuschlag, precedentemente controllata interamente da TA, creando una joint-venture controllata congiuntamente al 50% tra TA e AA. L’autorità di concorrenza austriaca, successivamente adita dalle parti per la notifica dell’operazione aveva sostenuto che, anche se detta operazione non poteva essere qualificata come una joint-venture c.d. full-function (in quanto non si presentava come entità autonoma sul mercato ma si limitava a fornire le due madri), nondimeno doveva essere soggetta al controllo della Commissione in quanto un soggetto terzo (AA) acquisiva comunque il controllo congiunto di un’impresa che già esisteva. Forti della “comfort letter” della Commissione, al fine di chiarire la situazione, le parti avevano impugnato le conclusioni dell’autorità di concorrenza austriaca e, nell’ambito della successiva vicenda processuale, la corte suprema austriaca aveva rinviato la questione alla Corte di Giustizia (CdG).

L’AG, nelle proprie conclusioni, ha in primo luogo criticato l’operato della Commissione nella misura in cui, durante l’udienza tenutasi nel corso del procedimento amministrativo in commento, aveva sorprendentemente affermato la propria giurisdizione, adottando una posizione diametralmente opposta rispetto a quanto espresso nella lettera inviata originariamente alle società, mancando così di dare alle imprese una chiara ed uniforme indicazione sul proprio operato, a discapito del legittimo affidamento sull’azione delle istituzioni europee che dovrebbe orientare la loro condotta.

Nel merito, l’AG ha suggerito alla CdG di concludere che una modifica del controllo societario, da esclusivo a congiunto, di una società non autonoma e non indipendente, ove una delle due controllanti della joint venture rimarrebbe comunque la società originariamente controllante in via esclusiva, non si qualifica come una concentrazione ai sensi della normativa europea sul controllo delle concentrazioni.

Nell’argomentare una siffatta conclusione, l’AG si è soffermata sulla lettera del testo normativo, sul contesto e sulla funzione dell’articolo 3 del Regolamento europeo sul controllo delle concentrazioni. Per l’AG il contenuto di tale disposizione non fornisce una chiara indicazione per decidere la questione in quanto in esso si stabilisce unicamente che “…la creazione di un’impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di un’entità economica autonoma è considerata come una concentrazione...”, lasciando invero incerto se debba considerarsi necessaria la creazione di una nuova impresa comune ovvero se la disposizione si applichi anche ad un’impresa già esistente che viene “convertita” in una joint-venture sottoposta a controllo congiunto. Considerando invece la funzione della disposizione, l’AG ha affermato che il sistema europeo mira ad operare un controllo preventivo sulle operazioni che apportano una modifica significativa nella struttura del mercato, e che tale modifica ha luogo esclusivamente quanto si ha una significativa modifica nel meccanismo di controllo di un’impresa già attiva autonomamente sul mercato o che – quantomeno – lo sarà. Ne consegue che, qualora l’operazione non incida sulla struttura del controllo di un’entità autonoma sul mercato, non si può avere una fattispecie concentrativa. Secondo l’AG la casistica conferma una siffatta impostazione della questione: il contenuto del richiamato articolo 3 è finalizzato a dettare una linea di demarcazione tra due aree del diritto antitrust, ossia il controllo preventivo delle concentrazioni, da un lato, e il controllo successivo di comportamenti eventualmente illeciti tenuti dalle imprese sul mercato (in violazione degli artt. 101 e 102 TFUE). A tal riguardo, l’AG ha osservato che estendere l’ambito di applicazione della disciplina sul controllo delle concentrazioni ed il concetto stesso di “concentrazione” implicherebbe una diluzione del sistema di enforcement delineato dalle regole europee ed avrebbe l’unico effetto di distogliere l’attenzione della Commissione dalle operazioni realmente importanti dal punto di vista della struttura del mercato.

Le conclusioni dell’AG – con il loro approccio pragmatico ma a dire il vero non sempre tecnicamente convincente –, potrebbero, se ed in quanto fatte proprie dalla CdG, rilevare per le imprese più per possibili implicazioni pratiche della vicenda che per la sofisticatezza giuridica della posizione espressa. E’ auspicabile che la CdG, spinta dalle conclusioni dell’AG, fornisca alle imprese un più solido chiarimento in merito alla ripartizione di competenza tra Commissione ed autorità nazionali cui esse devono notificare determinate operazioni.