27 вересня 2019 року Антимонопольний комітет України (АМКУ) опублікував Методичні рекомендації (Рекомендації) щодо застосування правил контролю за концентраціями до трансакцій у формі створення спільних підприємств (СП).

Відповідно до Рекомендацій, створення СП визнається концентрацією та може потребувати отримання відповідного дозволу за наявності таких умов:

Новоствореність

Створення СП повинно бути структуроване як заснування нової юридичної особи двома (або більше) сторонами. Засновники повинні передати активи (фінансові, виробничі, науково-дослідницькі, тощо) такому СП та спільно його контролювати (хоча відповідні положення законодавства все ще не вимагають обов'язкової наявності спільного контролю над СП).

Якщо створення СП структуроване через придбання спільного контролю в існуючому суб’єкті господарювання, таку трансакцію слід вважати "придбанням акцій", що є іншим видом концентрації, до якого застосовуються інші правила щодо аналізу необхідності отримання дозволу на концентрацію. Також, якщо один із засновників припиняє своє існування після створення СП, така трансакція може розцінюватись як придбання одним із засновників активів іншого засновника, який припиняє діяльність, а не як створення СП.

Не повинно вважатися концентрацією об’єднання сторін на підставі договору (наприклад, договору про здійснення спільних досліджень).

Повнофункціональність

Рекомендації вводять критерій повнофункціональності. Концепція повнофункціональності значною мірою заснована на аналогічній концепції, викладеній у Консолідованому юрисдикційному повідомленні Єврокомісії, та означає здатність СП самостійно здійснювати господарську діяльність (тобто на незалежній основі).

Це означає, що СП повинно здійснювати діяльність на ринку виконуючи функції, які, як правило, виконують суб’єкти господарювання, що здійснюють діяльність на цьому ж ринку. Для цього СП повинно мати відокремлене керівництво для здійснення поточної діяльності та доступ до достатніх ресурсів, включаючи фінанси, штат власних працівників та активи (матеріальні та нематеріальні) на балансі, які забезпечують здійснення його господарської діяльності.

СП не є повнофункціональним, якщо воно виконує одну функцію засновників без виходу на ринок. Зокрема, не є повнофункціональним СП, діяльність якого обмежується виключно проведенням науково-дослідних робіт. Таке СП виконує допоміжну функцію до господарської діяльності його засновників. В цій частині АМКУ копією відповідні положення Консолідованого юрисдикційного повідомлення Єврокомісії, детально описуючи факти та обставини, що є важливими для аналізу критеріїв повнофункціональності, в тому числі відносини купівлі/продажу між СП та його засновниками.

Тривале функціонування

СП має створюватися для здійснення господарської діяльності протягом тривалого періоду. З цього приводу Рекомендації уточнюють, що, як правило, не вважається достатньо довгим період до трьох років.

Водночас зазначається, що аналіз критерію тривалого функціонування повинен зосереджуватися на призначенні СП, а не конкретному періоді часу. Наприклад, не вважатиметься таким, що здійснює діяльність протягом тривалого періоду, СП, створене для реалізації конкретного проекту, як-от будівництво заводу, якщо після завершення будівництва СП не братиме участі в експлуатації збудованого об’єкту.

Знову ж таки, у цій частині Рекомендації значною мірою копіюють відповідні положення юрисдикційного повідомлення Єврокомісії.

Відсутність координації конкурентної поведінки

Створення СП не вважатиметься концентрацією, якщо воно призводить до координації конкурентної поведінки між засновниками або між ними та СП.

У зв’язку з цим Рекомендації роз’яснюють, що створення СП, як правило, не призводитиме до координації та вважатиметься концентрацією, якщо:

  • засновники та СП не здійснюють діяльності на тому самому чи суміжних ринках, в тому числі на вертикальному ринку;
  • засновники повністю передають свою діяльність на відповідному ринку до СП і виходять з цього ринку;
  • СП набуває контроль над своїми засновниками (тобто, злиття "де-факто").

Водночас Рекомендації зазначають, що через багатоманітність форм і методів кооперації суб’єктів господарювання, критерій координації вимагає окремої оцінки кожного випадку створення СП, що надає широкі повноваження АМКУ у вирішенні цього питання.

Створення СП, яке призводить до координації, може вважатися узгодженими діями і потребувати окремого дозволу на узгоджені дії (а не концентрацію). Разом з тим, коли створення СП одночасно має ознаки і концентрації, і узгоджених дій, при обранні процедури розгляду (узгоджені дії чи концентрація) пріоритет слід надавати тому порядку, щодо предмету якого виявлено переважну більшість ознак.

Висновки

Рекомендації значною мірою засновані на відповідних положеннях Консолідованого юрисдикційного повідомлення Єврокомісії та заповнюють велику прогалину в українських правилах контролю за концентраціями. Рекомендації встановлюють, що окремі види трансакцій (як, наприклад, створення компанії спеціального призначення (SPV)) більше не потрапляють до сфери контролю за концентраціями в Україні.

Впровадження критерію повнофункціональності та виключення неповнофункціональних СП зі сфери контролю за концентраціями також є суттєвим досягненням, оскільки раніше АМКУ часто приходив до висновку, що у випадку перевищення порогових показників для концентрацій, трансакція зі створення СП потребувала дозволу на концентрацію навіть у випадку неповнофункіональності відповідного СП та відсутності впливу на українські ринки.

У той же час, Роз'яснення не дають достатніх пояснень щодо правил оцінки неповнофункціональних СП, що можуть потребувати дозволу на узгоджені дії.