No passado dia 1 de outubro, na sequência de um pedido de decisão prejudicial, no âmbito de uma ação inibitória em matéria de direitos dos consumidores, proposta pela Federação alemã das associações de consumidores, foi proferido pelo Tribunal de Justiça o Acórdão Planet49[1], que versa sobre (i) o consentimento para instalação de cookies e o valor das opções pré-validadas, (ii) o âmbito de aplicação da obrigatoriedade de recolher o consentimento dos utilizadores previamente à instalação de cookies e a relevância de estarem ou não em causa dados pessoais para que haja esta obrigatoriedade e (iii) sobre a informação que deve ser facultada aos utilizadores aquando da recolha de consentimento, para que se possa considerar que estamos perante informações claras e completas, conforme prescreve a Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002 (doravante, Diretiva E-Privacy).

Originalmente, a ação foi julgada parcialmente improcedente, tendo a Federação recorrido, tendo em vista que a Planet49 retirasse uma opção pré-validada do seu website, de acordo com a qual os utilizadores, antes de poderem acionar o botão para participar num jogo promocional, concordavam com a instalação de cookies[2], pedido que o Tribunal Regional de Frankfurt am Main havia julgado improcedente, por ter considerado que os utilizadores sabiam que poderiam desmarcar a opção pré-validada[3], e por serem as informações dadas de forma clara e suficiente, sendo esta a questão que foi, posteriormente, submetida pelo Supremo Tribunal Federal alemão à apreciação do Tribunal de Justiça.

De acordo com o Tribunal de Justiça, e na senda das conclusões do Advogado-Geral, «é impossível, na prática, determinar objetivamente se um utilizador de um sítio de Internet efetivamente deu o seu consentimento ao tratamento dos seus dados pessoais se não tiver desmarcado uma opção pré‑validada e, em todo o caso, se esse consentimento foi dado de um modo informado. Com efeito, não se pode excluir que o referido utilizador não tenha lido a informação que acompanha a opção pré‑validada, ou até mesmo que não se tenha apercebido dessa opção, antes de prosseguir a sua atividade no sítio Internet que visita»; i.e. uma opção pré-validada, e o simples ato de manter a opção selecionada, não pode ser considerado um comportamento ativo, necessário para que o consentimento, nesta matéria, seja validamente obtido.

Mais, também o facto de este consentimento estar associado ao consentimento para participar no jogo, faz com que não seja específico, estando em falta mais uma caraterística essencial à respetiva validade. Conforme refere o Advogado-Geral «o facto de o utilizador manifestar a sua vontade em participar numa promoção, não indica o consentimento para a instalação de cookies, logo, além de o consentimento assim obtido não ser uma manifestação ativa, não é, de igual modo, específico, na medida em que a participação no jogo e a instalação de cookies nunca poderiam, naturalmente, ser objeto do mesmo ato».

O acórdão conclui, igualmente, que as obrigações em matéria de cookies e consentimento são de aplicar ainda que não estejam em causa dados pessoais, tendo em conta o âmbito da Diretiva E-Privacy, «que se destina a proteger os utilizadores de qualquer intromissão na sua esfera privada, independentemente da questão de saber se essa intromissão diz ou não respeito a dados pessoais». Mais, considerou o Tribunal que a duração do funcionamento dos cookies[1] e a possibilidade de terceiros terem ou não acesso a cookies deve constar da informação a facultar, para que se possa considerar que foram facultadas «informações claras e completas» nos termos do n.º 3, do artigo 5.º da Diretiva E-Privacy, e que, em consequência, o consentimento foi validamente obtido.

O acórdão não acrescenta particulares novidades em matéria de cookies – em especial na era pós-RGPD e pré-Regulamento E-Privacy –, todavia vem alertar para práticas recorrentes que deverão ser evitadas.

O Acórdão não resolve a questão da admissibilidade das cookies walls, que tem sido alvo de controvérsia; i.e. saber se é admissível condicionar o acesso a um website ou a alguns serviços ou conteúdos ao prévio consentimento em matéria de cookies.