No último dia 22 de fevereiro, o Superior Tribunal de Justiça – STJ encerrou o julgamento do REsp 1.221.170, sob o rito dos recursos repetitivos e por maioria de votos (5x3), e definiu insumo como sendo toda despesa essencial ou ao menos relevante no desenvolvimento da atividade econômica, para efeito de apropriação de créditos relativos aos PIS/Cofins. Esse conceito decorre da aplicação do princípio da não cumulatividade aos PIS/Cofins e a consequência é o reconhecimento da ilegalidade das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 (que restringiam o conceito). 

Extraímos tal conclusão do voto da Ministra Regina Costa, que servirá de base para a elaboração do acordão pelo Relator, Ministro Napoleão Maia, conforme dito na última sessão, mas é evidente que somente com a publicação do acordão – que deverá ocorrer em período entre um a dois meses – teremos certeza do concluído pelo STJ. 

Por ora, alguns aspectos do julgado nos chamam a atenção: 

  • Para as empresas industriais e prestadoras de serviços – textualmente citadas pelo inciso II, do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003 –, resta definitivamente decidido que o conceito a se aplicar é esse; todavia, como consignado pela Ministra Regina Costa, há de se analisar casuisticamente se o que se pretende seja considerado insumo é essencial ou ao menos relevante para o processo produtivo ou atividade desenvolvida pela empresa;  
  • Para as empresas comerciais, resta aguardarem que tal conceito igualmente se aplique a elas – embora não expressamente citadas pela norma –, considerando que o voto também consigna que, para efeito de definição de tese jurídica a orientar os Tribunais, o conceito de insumo deve ser aferido a luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer considerando-se a importância que determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 

Em relação à necessidade de verificação, caso a caso, do que vem a ser uma despesa essencial ou ao menos relevante para o processo produtivo ou atividade desenvolvida pela empresa, a conclusão é de que caberá ao contribuinte demonstrar as características de cada uma das despesas que pretende seja entendida como insumo. Especialmente nas ações ordinárias preventivas, nos embargos à execução opostos ou em qualquer outra ação de iniciativa do contribuinte essa necessidade claramente se impõe, eis que incumbe ao autor comprovar o direito alegado. 

O cotejo entre as despesas essenciais ou ao menos relevantes no desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte e os insumos cujo crédito se pretenda obter o reconhecimento será feito pelas instâncias ordinárias, não pelo STJ. 

Quanto à aplicabilidade do conceito de insumo também às empresas comerciais, acreditamos que será fundamental que o Supremo Tribunal Federal venha a se pronunciar no âmbito da repercussão geral objeto do tema 756 – alcance do art. 195, § 12, da Constituição federal, que prevê a aplicação do princípio da não-cumulatividade à Contribuição ao PIS e à Cofins –, quando poderá concluir que a incidência não cumulativa dos PIS/Cofins pressupõe a apropriação de créditos relativos a insumos e que, como tal, não pode ser restrita a nenhum tipo de contribuinte, independentemente da atividade econômica que desempenha.