中国改革开放四十余年来,随着市场活力的不断增加和经济形态的多样性绽放,我国第一代创富者已经完成了财富的快速积累,并且进入到了世代传承、家业交替的关键时期。高净值人士的关注点早已从单一的“创造财富”发展为了创造财富的同时对财富和家业从持续升值、合理分配、科学规划、安全传承等多维度的考量。相应地,家族财富管理及风险防控则逐渐成为了新的市场宠儿。金杜拥有极广业务跨度和极精业务深度的众多专家,可以从境内外个人信托、税务筹划、外汇政策、婚姻家事继承以及家族财富的静态风险管理等角度实现家族财富管理相关的全维度综合服务。

不久前,金杜家族财富管理业务团队小规模的面向高净值人士及市场上的部分知名财富管理机构在上海办公室举行了”家族财富管理风险防控私享会”。该业务板块牵头合伙人、金杜北京办公室的王晖律师做了开场致辞,随后在三个多小时的交流期间,来自证券业务部、争议解决部、金融资本部、合规业务部和公司业务部的多位合伙人和顾问分别就境内外信托、财富管理的税务要点及筹划、外汇风险及管理、婚姻继承争议及诉讼技巧、家族财产的隐蔽风险等多个议题为参会嘉宾进行了全方位、多角度的财富管理风险防控剖析,充分展示了金杜家族财富管理业务板块综合一站式服务的优势与实力。我们将此次私享会涉及到的热点问题整理如下,与大家分享:

一、境内家族信托业务的介绍及实务

在境内设立家族信托,并不等同于设立集合资金信托计划产品。银保监会37号文对于家族信托的定义是信托公司接受单一或者家庭的委托,以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。在境内家族信托的实际操作中,信托财产需进行转移,并存在下列值得注意的操作要点:

(一)境内家族信托的无效情形有哪些?

1. 《信托法》规定的信托无效的情形主要有:信托目的违反法律规定、行政法规或者损害社会公共利益;信托财产不能确定;委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托;专以诉讼或者讨债为目的设立信托;受益人或者受益人范围不能确定;法律、行政法规规定的其他情形。

2.《民法典》规定的民事法律行为无效的情形有:行为人与相对人以虚假的意思表示事实的民事法律行为;违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为、违背公序良俗的民事法律行为;行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的;委托人不具有完全民事行为能力的;此外,信托财产存在瑕疵也可能导致信托无效。因此,设立境内家族信托需要符合国内相关法律法规要求,审慎适用国内法,避免出现信托被认定无效的情形。

(二)境内家族信托的风险隔离作用是否不如境外家族信托?

境内家族信托时常被误认为无法实现真正的风险隔离保护效力和作用。其实,这种看法是源于国内尚未建立完整的信托财产登记制度。但是,境内家族信托财产的交付转移和确认并非无法实现。在实践中,委托人与受托人即信托公司签订了合法设立信托的协议且将信托财产交付给受托的信托公司并进行登记之后,信托财产的风险隔离保护即受到中国《信托法》保护,实践中需要把握的便是家族信托是否合法设立。境外设立的家族信托如果违反相关国家法律,也同样会被有管辖权的法院认定为无效。实务中存在中国法院曾受理BVI家族信托委托人妻子要求BVI家族信托的受托人即BVI信托公司承担侵权赔偿的案件、香港法院击穿泽西家族信托的案例。

(三)境内家族信托的财产是否可以被法院采取保全措施?

2019年11月8日,最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要的通知》(法【2019】254号,《九民纪要》)于2019年11月8日开始实施,在其中第九十五条,对由信托公司担任受托人的家族信托的风险隔离功能作出了明确规定:

信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理,在信托依法设立后,该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。受托人因承诺信托而取得的信托财产,以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产,均独立于受托人的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权,信托财产并非受益人的责任财产。因此,当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的,除符合《信托法第17条规定的情形外,人民法院不应当准许。已经采取保全措施的,存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的,应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全,也应当根据前述规则办理。

当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的,人民法院应当根据《信托法第47条的规定进行审查,决定是否采取保全措施。决定采取保全措施的,应当将保全裁定送达受托人和受益人。

应该看到,虽然该纪要系最高人民法院的司法解释并非法律,但无疑代表了司法实践的导向性意见,法院对于信托财产的风险隔离功能予以尊重。

(四)境内家族信托是否可以持有境内拟上市公司的股份/已上市公司的股票?

实务中,存在上市前境外家族信托持有拟境内上市公司股份的多个案例,但尚无境内家族信托持有公司股份成功境内上市的案例。值得讨论的是首例境内家族信托持有境内上市公司股票案例,对于探索上市公司控股权注入家族信托的尝试和探索迈出了第一步。

二、财富管理的税务要点及筹划策略

对于大多数高净值人士而言,家庭财富税务规划是一个重要但不紧急,长期又不断变化的事项。市场上部分中介机构鼓吹的“中国要征收遗产税了”、“CRS来了”等口号,大部分都夸大了影响。然而,这些问题的确会在一个较长的期间里对高净值人士的家庭财富规划产生影响。这是一个高度综合且因人而异的判断,需要了解自身的需求、结合境内外法律和税收规则制定个性化的方案,并保留应对未来变化的灵活空间。

(一)财富管理为何要重视税务问题?

对于高净值个人而言,税务成本不仅影响其净收益,若处理不善还可能带来额外的成本(如滞纳金或利息),对声誉和经营产生不利影响(影响个人或企业的信用记录),甚至引发行政责任乃至刑事责任。

变化中的税收立法以及税收监管趋势也促使高净值人士越来越关心税务问题。立法方面,修改后的个人所得税法新增的反避税条款、离境清税条款等,对高净值人士的税务处理和税收筹划方案提出了更高的遵从要求。执法方面,境内税务机关将监管重点从企业延伸到高净值个人,财产转让税收征管措施、部门联合惩戒和信息协同等制度和规则帮助税务机关更加高效的识别具有潜在风险的交易,可以预见未来针对高净值人士的税务调查及税务稽查案件将显著增加;国际上,随着CRS等信息交换机制的建立和完善,跨境信息不透明正在被打破,隐匿于境外的财富同样需考虑中国税务影响。

(二)如何应对税收监管环境的变化?

如何更好的应对上述税收监管环境的变化,是每个高净值人士都需要思考的问题。应对的第一步是了解自身的情况,对自身面临和潜在面临的重大税收风险进行排查,既不盲从于法不责众和反正大家都这么做的过于乐观,也无需因市场上耸人听闻的标题党文章带来不必要的焦虑。

高净值人士的税务问题从来不是单一税种或某种交易类型的简单税务问题,而是涵盖所有重要税种,既有个人家庭层面又包含企业层面,涉及股票/股权、房产、金融产品等多种资产类型,包含境内外事宜的综合问题,需要具备全面而完善的税务视角。因此,高净值人士有必要在专业机构的协助下对其资产情况进行基本的税收风险摸底,了解问题和风险后,才能从容应对。

(三)如何结合家庭财富目标进行合理的税收筹划?

在了解现状并排查重大税务风险后,需要根据高净值人士的家族财富目标确定税收筹划的方向。在确定家族财富的整体目标时,通常需要从六个方面考虑,包括境内外资产配置、家族财富增长目标、家族财产与公司财产实现隔离、对债务进行管理、对婚姻存在的风险进行管理,以及家族财富传承安排等。

对于高净值人士税收筹划的整体思路,根据家族财富目标可以制定短期、中期和长期的方案。在进行税收筹划时,首先需要确定合适的主体,很多高净值人士的固有思维认为最直接的纳税主体就是个人。以持有境内股权为例,个人是好的持股主体吗?个人的税务处理往往灵活性较低、不同投资之间的亏损和收益不能互相结转和抵免,而公司、合伙、信托等持股主体会带来不同的税务影响,综合高净值人士的家族财富目标提出的综合持股方案往往能更好的满足其现金、融资、再投资等各方面的需求。其次需要考虑的是交易方式,包括但不限于现金交易、资产出资、换股、划转、合并、分立等。再次需要确认所得性质和来源,看似境内的交易结构,因交易方案的设计可能出现跨境的交易方式,从而更好利用有利的跨境税务处理。最后,再确定交易步骤和时间考虑。

尽管如此,由于每个高净值人士的个人身份、资产、家庭等情况均有差异,家庭财富目标亦不相同,需要结合具体情况制定个性化的解决方案。

三、外汇政策动态与管理风险提示

外汇是高净值人群进行家族财富安排、公司高管员工获得股权激励相关的外汇收入避不开的重要话题,虞磊珉律师通过介绍多个金杜参与的红筹上市案例,结合外汇政策和管理的规定,详细说明了金杜如何助力创始人和高级管理人员完成37号文和7号文登记,深度剖析了实务操作模式。

37号文主要适用于创始人境外返程投资登记,主要应用场景包括境内外红筹上市。在境外红筹上市情形下,境外上市企业可根据上市募集资金用途自主决定在资金调回或存放境外,境内居民从特殊目的公司获得的分红与股权出让所得应在合理时间内需及时调回境内。在境内红筹上市情形下,拟上市企业应在上市申报前就存量股份减持等涉及用汇的事项形成方案,报中国证监会征求国家外汇局意见,存在VIE结构的红筹企业申请境内上市,中国证监会将征求境内实体实际从事业务的国务院行业主管部门和国家发改委、商务部的意见。

搭建红筹结构开展境内外上市的实践中,涉及创始人和高管的外汇管理问题主要有:

(一)根据37号文的初始登记程序要点有哪些?

(1)登记时间:以境内外资产/权益向境外特殊目的公司出资之前就需进行登记;

(2)登记地点:对于境内个人,如用境内资产/权益出资,则向境内资产/权益所在地银行申请办理外汇登记;如以境外合法资产/权益出资的,应向户籍所在地银行申请办理登记。对于境内机构,使用境内或境外资产/权益出资,应向注册地银行申请办理外汇登记;多个境内机构共同实施的,由约定的一个境内机构办理;

(3)出资方式:境内居民可以使用境内或境外资产/权益设立特殊目的公司,一般不接受境内居民以境外资金出资;

(4)只为第一层特殊目的公司办理:境内居民个人只为直接设立或控制的第一层特殊目的公司办理登记;

(5)多个创始人/境内居民的处理:实践中通常每个创始人都单独设立BVI公司,避免频繁触发变更登记事宜;

(6)境内外股权比例的一致性问题:境内居民需首先成为内资公司的股东,但是该境内居民在内资公司的持股比例并不必须与特殊目的公司中的持股比例保持完全一致。

(二)37号文初始登记的前提条件是什么,即如何判断特殊目的公司返程投资行为?

(1)在境内个人申请办理境外特殊目的公司登记之前,该境内个人已经直接或间接控制了一家或若干家境内企业的股权,特殊目的公司未来拟以合法法师直接或间接控制该境内企业的资产或权益;

(2)按照当前行业标准,从行业、规模、盈利能力等角度考量,这些境内企业有潜力进一步获得境外的股权或债权融资;

(3)个人需提供返程投资承诺,并表示在合理时期内实施返程投资;

(4)外汇局(或银行)认可的其他真实性证明材料等。外汇指定银行应按照展业原则对交易行为作出真实性审核和判断,最终目的是从登记范围中排除那些“明显不具备商业合理性的情形”。

(三)7号文股权激励的外汇管理和登记有哪些要点?

境外已上市公司的员工股权激励计划登记,又称7号文登记,是指相关境内居民个人应通过所属境内公司集中委托一家境内代理机构统一办理外汇登记有关事项,并由一家境外受托机构统一服装办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。激励对象通常是参与计划的境内相关公司雇员,如果离职应及时处置其股票并将资金调回。

四、海外家族信托的架构与财产控制权风险防控

在海外,家族信托有着悠久历史,其主要功能是财富传承。一个典型的海外家族信托模式中,其主体包括委托人/设立人、受托人、受益人、监察人/保护人等角色,且每个角色均有着自己的权利、义务和功能。金杜在设立海外家族信托架构中有着极为丰富经验和一体化的协作资源。在实务中,我们遇到的高频问题主要有:

(一)哪些种类的资产可以装入海外家族信托?

可以装入海外家族信托结构的资产,也是信托财产,常见类型有现金、债券、房产、股权/期权、游艇/古董/艺术品、人寿保险等。对于信托财产,根据不同国家、不同法律的规定,也有国别和法域的差别。

(二)海外家族信托的优势有哪些?

  1. 隐私保护:海外家族信托一般设立在信息保密比较严格的国家或地区,家族信托下受益人和受益人的份额都无需公开,保护了家族财富分配隐私;
  2. 资产隔离与保全:信托财产的所有权转移,能够有效避免个人或企业在遇到风险时对信托财产产生影响;
  3. 税务筹划:信托的所有权已经转移,不属于委托人名下的财产,因此在家族继承时能够规避相关税负;
  4. 财富传承:根据需求灵活约定信托条款,包括信托期限、收益分配条件和财产处置等。例如可以在信托文件中约定受益人的受益条件等,以此来保证受益人理性选择。

(三)海外家族信托设在哪里、怎么设置?

很多有海外家族信托设立需求的高净值人群,并不能很准确的知道该如何设立自己家族的信托。作为专业机构在协助设立海外信托时,首先应当明确信托目的和需求,了解拟达到的具体目的来选择适用法律、信托类型和信托架构,此外还需要充分了解现有资产类型和所在地,从而选择合适的信托设立地和信托类型。在此过程中,需要评估各法域信托法律政策,结合家族信托的实际需求,根据资产规模、风险偏好、信托费用预算,选择合适的受托人管理信托资产,最后通过信托结构的设计和信托文件的条款约定,合理安排信托财产的处分权,约定各自的权利义务。此外,还需要综合考虑受益人的税务筹划的目的、考量受益人的国籍与实际需要,设计合理的信托架构和收益分配方案。

五、《民法典》背景下对传统婚姻家事继承案件的影响及诉讼策略

长期以来,传统婚姻家事案件与其他争议案件相比有着更强的伦理性、私密性、复杂性和前沿性的特点,当事人对隐私保护要求高,处理妥当与否常常会影响到一代人甚至数代人的家庭恩怨;随着经济的发展,夫妻财产类型显示出迭代升级的趋势;夫妻间的矛盾也时有涉及法律规定的空白地带;因此,此类纠纷越来越需要跨法律领域、跨专业领域律师的协作,制定个性化的解决方案,综合运用多项工具进行整体处理。

随着《民法典》的正式实施,最高法院将之前与婚姻家庭相关的司法解释及规范性文件进行了体系化的修订,也发布了相应的司法解释,于传统婚姻家事继承案件的纠纷解决带来许多新的变化和影响。并且,由于实务中对法律规定条文的理解不同,实际解决纠纷的思路和运用显得尤为重要。

结合实务中的具体案例,该板块主要分析下列高频问题:

(一)离婚协议能不能隔离债务?

《离婚协议》特指夫妻双方在离婚登记时签订的书面离婚协议,在该协议中应当载明双方自愿离婚的意思表示,以及双方对子女抚养、财产、债务处理等事项协商一致的意见。有很多人认为只要夫妻双方作出债务处理的约定,对债务就能起到完全归一方归还的效果,实际上并没有那么简单。能否隔离债务的认定与实际履行,与债务的性质(比如是否为夫妻共同债务、还是单方债务)、是否有夫妻财产协议、债权人是否明知等因素都有关联,并不能简单给出一个标准答案。

至于如何认定夫妻共同债务,或者如何不被认定为夫妻共同债务,此次《民法典》的实施,对于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》确定的夫妻共同债务的认定的最新规则,在制定《民法典》时,立法机关将其精炼为法条规定予以了明确。根据我国的法律规定及司法实践,则存在多个实操要点,通常都需要从协议目的、所涉财产范围、内容表述、协议形式、签署程序、争议出现时的举证责任等各方面进行综合分析。

(二)如何理解婚姻关系和房产归属?

房子是安家立命之本,关乎国计民生,也是婚姻家庭关系中重要的锚定资产。结合我国的传统民俗和现实,父母为子女夫妻购房出资的情况非常常见。现实生活中,很多家庭父母在出资时不会和子女及其配偶明确约定出资是赠与还是借贷、赠与对象是己方子女还是夫妻双方的情况。而加之户籍、限购政策等因素的影响,当子女婚姻出现危机或其他家庭原因,父母与子女之间以及子女与配偶之间就此类房屋所有权很可能发生争议。

《婚姻家庭编解释》在民法典之前若干司法解释的基础上,对婚后父母出资购买的房产认定作了修订和调整,规定了“当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己女子个人的赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理;没有约定或者约定不明确的,按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。”也就是说,婚后出现父母为子女购房出资情形且没有约定或约定不明的,按照夫妻受赠的财产处理,不再像之前按照婚姻法司法解释规定对房屋产权划分直接作出的特殊规定而予以认定。这一规定的变化为婚姻家事涉房产部分的风险防范及纠纷解决都带来新的思路。但是,由于现实情况的复杂,虽然存在婚后父母为子女购房已经对财产份额比例作出约定的情形,比如房产登记中确定了各自占50%的比例,在司法实践中的部分观点依然会从婚姻关系存续期间的时间长短、购房目的、双方父母出资比例等进行综合考量,从而对双方离婚时财产分割的比例有所影响。

(三)继承纠纷到底是计算题还是应用题?

《民法典》对继承篇幅的修订有多个亮点,比如取消公证遗嘱效力的优先性、新增打印遗嘱、录像遗嘱形式、新设遗产管理人制度、承认遗嘱信托的合法性等等。从财富传承的角度来说,给与了个人更灵活、更广泛的继承工具,但是,一旦没有选择好合适的方式和提前做好安排规划,就极易在离世之后引起纠纷。

比如随着现代家庭结构的日益复杂,个人财富的迅速增长,继承纠纷不再是简单的法定继承、遗嘱继承、遗赠等简单分类,对于遗产的处理按照法律规定来做计算题就可以解决的。更多的时候,由于身份关系的复杂,实务中遇到的问题需要结合各种因素进行举证、排除适用等,来综合性处理纠纷,可以说是一系列应用题。就我们所遇到的涉外继承案件来说,民事主体除了有美国身份、还涉及到移民前国内身份取得的资产、第一段婚姻中所生子女,以及在国外第二段婚姻中的资产和子女等问题。由于被继承人生前并未有有效的遗嘱,且存在继承人众多、财产范围广泛而杂乱,所涉法域不同,身份证明事项的不明确等等实际困难,作为专业机构在办理相关纠纷中,作了大量细致的辨认、论证、法律适用、协调等工作,最终顺利解决纠纷。

六、静态家族财富的隐蔽风险提示

在我国的高净值人群中,大部分为家族企业模式中催生的富一代、富二代。而家族企业存在一些普遍特征:通常生命周期较短,在初创时期容易获得成功,但在其发展到一定规模后,因为企业内部资源的有限和家庭成员管理能力的不足,以及亲情关系的错综纠缠,家族企业平均生命周期大约为7年;企业持续发展战略规划的缺失,企业发展到一定阶段,缺乏战略考虑,极易引发经营危机;家长制的经营管理导致管理水平受限,一方面存在家族管理的垄断,另一方面直接让渡企业的经营管理权风险较大;亲缘纽带维系家族人际关系,企业制度还有待完善,需改变常见的人情管理模式,建立决策制度、财务制度、监督制度。在我们帮助企业主进行财富传承梳理的过程中,发现在这样一些的企业之中,或多或少都有资产传承、资产代持、家企混同、僵尸企业的一些问题。以下,我们简略分享三个热点风险管理问题:

(一)如何以指定的方式在未来将财富传给想给的人?

对于绝大多数的家庭而言,一旦有家庭成员遭遇意外,整个家庭的经济和生活便不可避免的遭受巨大影响,未提前做好规划而引发的遗产纠纷案例在中国也并不少见。以遗嘱为例,即使生前做了遗嘱,但遗嘱的效力问题仍然是司法实践中的难点问题。高净值家族可以综合考量家族成员关系、资产构成、身份关系等因素,结合各自的财富传承需求,综合性的选择继承方式,并对财产作出合理分配,采取有效的协议、信托或其他方式作出安排。

(二)资产代持如何降低风险?

股权代持及资产代持是现代社会中许多高净值人群的财富管理手段之一,并且在实务中如不存在合同无效情形一般也会被认定为代持有效。但是,股权代持及资产代持就真的安全吗?整体来看,代持人的道德风险、家庭变故风险、经营活动风险以及实际出资人的经营风险都是常见的高频风险。比如一旦经营活动中,债权人对代持人行使追索、资产查封等措施的,实际出资人或财产实际所有权人的资产就会有丧失的风险。此外,从司法实务中来看,资产代持还有可能引发刑事风险。

(三)家企混同有哪些风险?

对于企业家来说,刑事风险比创业失败更应被敬畏。如果不能对公司的财产属性进行正确的区分,将家族企业当作自然人股东的私人财产,混淆公司界限,就有可能触发刑事责任。当前家族企业家经常性的操作手法是滥用公司法人人格,或者用自己的私人财产为公司的债务进行担保。这些,都可能将公司的有限责任变成了无限责任。