En vertu de l'article L. 2232-12 du Code du travail, tel que modifié par la loi travail, la validité d'un accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à sa signature par l'employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués du personnel. À défaut, cet accord peut être validé par une consultation des salariés s'il a été signé par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés au premier tour des mêmes élections. À cette fin, une ou plusieurs de ces organisations peuvent, sous certaines conditions, obtenir que soit organisée une telle consultation.

L’article précité réserve à l'employeur et aux organisations syndicales signataires de l'accord la possibilité de conclure le protocole définissant les modalités de la consultation des salariés sur cet accord.

Or, le Conseil constitutionnel, saisi d’une QPC sur cette question, a déclaré non conforme ces dispositions : en prévoyant que seules les organisations syndicales qui ont signé un accord et ont souhaité le soumettre à la consultation des salariés sont appelées à conclure le protocole fixant les modalités d'organisation de cette consultation, les dispositions contestées instituent une différence de traitement qui ne repose ni sur une différence de situation ni sur un motif d'intérêt général en rapport direct avec l'objet de la loi.

Le quatrième alinéa de l'article L. 2232-12 du Code du travail, dans ses dispositions issues de la loi Travail, est donc déclaré contraire à la Constitution. Les ordonnances Macron ont anticipé cette décision : l’article 10 de l’ordonnance n°2017-1385 du 22 septembre 2017 a modifié les modalités de l’organisation du référundum prévues à l’article L. 2232-12. Le protocole est désormais conclu entre l’employeur « et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des élections mentionnées au premier alinéa, quel que soit le nombre de votants. »

Cons. Constit. Décision n° 2017-664 QPC du 20 octobre 2017