Uitvoering van een project voordat een ontheffing in rechte vast staat, komt voor rekening en risico van de initiatiefnemer. Zeker als grote investeringen gemoeid zijn met de realisering van het project ligt het op de weg van de initiatiefnemer om te wachten met de uitvoering van het project totdat de ontheffing onherroepelijk is geworden. Dat blijkt uit een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 23 augustus 2017 (ECLI:RVS:2017:2237). De Afdeling oordeelt dat het zeer ongewenst is dat minder snel kan worden opgetreden tegen een overtreding naarmate die grootschaliger is. De Afdeling beoordeelt daarom kritisch of een bestuursorgaan terecht het standpunt inneemt dat handhavend optreden onevenredig is.

De voorgeschiedenis: four strikes and you’re out

De provincie Groningen wilde in 2008 het project “Van Turfvaart naar Toervaart” uitvoeren en heeft het inmiddels ook uitgevoerd. Dit project hield in dat kanalen in Groningen die vroeger bedoeld waren voor het vervoer van turf, geschikt zijn gemaakt voor recreatievaart. Voor het project heeft de provincie Groningen een ontheffing aangevraagd op grond van de Flora- en faunawet (Ffw), thans de Wet natuurbescherming (Wnb). In dit kanaal komt de groene glazenmaker voor. Deze libellesoort is zeldzaam en behoort tot de strikt beschermde diersoorten zoals aangewezen in bijlage IV van de Habitatrichtlijn (Hrl). De libelle is kwetsbaar, onder meer omdat deze afhankelijk is van krabbenscheer. Krabbenscheer is een waterplant en vormt het leefgebied van de groene glazenmaker, zo legt deze libelle haar eitjes in krabbenscheer. Als krabbenscheer verdwijnt, verdwijnt ook de groene glazenmaker. Tot vier keer toe heeft de staatssecretaris van EZ een beslissing op bezwaar genomen om te motiveren waarom de Ffw-ontheffing kon worden verleend. Op 18 februari 2015 heeft de Afdeling uiteindelijk geoordeeld dat de ontheffing ten onrechte is verleend, die ontheffing herroepen en zelf voorziend de ontheffingsaanvraag van de provincie Groningen afgewezen. Meer over deze uitspraak kunt u in dit blog lezen.

Is handhavend optreden onevenredig?

De werkzaamheden voor het project zijn uitgevoerd zonder ontheffing. Daarbij is de krabbenscheer verplaatst naar een compensatiesloot. Inmiddels is gebleken dat die compensatiesloot ook daadwerkelijk niet geschikt is voor de groene glazenwasser. Het kwaad is dus al geschied.

De staatssecretaris besluit om af te zien van handhavend optreden, omdat dit onevenredig zou zijn. Het voortbestaan van de groene glazenmaker in de omgeving zou niet in geding zijn, terwijl het terugdraaien van het project grote gevolgen zou hebben voor de werkgelegenheid in de regio.

De Afdeling wijst allereerst op haar vaste jurisprudentie over de beginselplicht tot handhaving. Sinds de eerdere uitspraak uit 2015 staat vast dat er geen concreet zicht op legalisatie bestaat. De vervolgvraag die de Afdeling in deze zaak moet beantwoorden is of handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien.

Er zijn diverse locaties onderzocht op geschiktheid als compensatiegebied. Van één locatie is gebleken dat deze technisch gezien geschikt gemaakt zou kunnen worden voor krabbenscheer door de oevers aan te passen. De provincie betoogt echter dat dit meer dan € 7 miljoen zou kosten voor de aanleg en het beheer en onderhoud en dat zij nog maar een budget heeft van € 15.000,00, omdat het project al € 7,4 miljoen heeft gekost. De provincie heeft daarom voorgesteld om Het Groninger Landschap financieel te ondersteunen met €30.000,00 voor onderzoek naar het beheer van krabbenscheer in de regio.

De Afdeling gaat hier niet in mee en overweegt daartoe allereerst dat de provincie het project heeft uitgevoerd zonder onherroepelijke ontheffing. Het gaat hierbij niet om een incidentele overtreding, maar om een voortdurende overtreding zolang er niet is gecompenseerd of zolang het plangebied niet in de oude toestand is teruggebracht. Het gaat ook om een ernstige overtreding.

De staatssecretaris heeft zich, aldus de Afdeling, ten onrechte op het standpunt gesteld dat handhavend optreden onevenredig is en er om die reden van moet worden afgezien: “Dat het project is uitgevoerd voordat de ontheffing in rechte vast stond, komt voor rekening en risico van de provincie. Juist in het voorliggende geval waarin grote investeringen gemoeid zijn met de realisering van het project, had het op de weg van de provincie gelegen om te wachten met de aanleg van het Westerdiepsterdalkanaal totdat de ontheffing onherroepelijk zou zijn geworden. Daar komt bij dat het zeer ongewenst is dat minder snel kan worden opgetreden tegen een overtreding naarmate die grootschaliger is.”

De Afdeling is het wel met de provincie eens dat het onderzochte alternatief vanwege de hoge kosten geen reële optie is. Desalniettemin had de staatssecretaris niet van handhaving kunnen afzien wegens onevenredigheid. Er zal alsnog gezocht moeten worden naar een andere compensatielocatie, aldus de Afdeling.

Afronding

Dit betekent dat na negen jaar procederen het einde nog niet in zicht is. Het valt toe te juichen dat de Afdeling niet lichtvaardig oordeelt dat, omdat het kwaad al is geschied en compensatie lastig en duur is, van handhavend optreden mag worden afgezien. De Afdeling acht het van belang dat (natuurbeschermings)regels ook daadwerkelijk worden nageleefd. Daarmee is de uitspraak voor initiatiefnemers ook een waarschuwing: het uitvoeren van een project voordat een Wnb-ontheffing onherroepelijk is, is niet zonder risico en kan tot complexe en kostbare compensatieverplichtingen leiden.