2018 was een roerig jaar in het Nederlandse telecomlandschap. Na een langdurig onderzoek besloot de Europese Commissie (“Commissie”) eind november en T-Mobile onvoorwaardelijk goedkeuring te geven voor de overname van Tele2. Daarmee vormt de beschikking van de Commissie een radicale breuk met haar beoordeling van eerdere vier-naar-drie mobiele fusies. In een verder geconsolideerde mobiele markt kunnen de mobiele operators zich dit jaar gaan voorbereiden op de aanstaande multibandveiling. Ondertussen staan de vaste markten in Nederland op het punt opgeschud te worden door openstelling van de kabel. Inmiddels is duidelijk dat KPN en met name ook VodafoneZiggo zwaar juridisch geschut hebben ingezet om deze regulering te doorbreken. Verder heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) onlangs te kennen gegeven de markt voor hoogwaardige wholesale toegang te willen analyseren. Deze blog gaat in op de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van telecom en media in het afgelopen jaar en blikt vooruit op wat naar verwachting gaat komen.

Mobiele markten: consolidatie, multibandveiling en 5G

De grootste verrassing van het afgelopen jaar was waarschijnlijk de uitkomst van de T-Mobile/Tele2-zaak. Na vergaande remedies in drie-naar-vier mobiele fusies in Duitsland en Ierland en zelfs een verbod voor Hutchinson en Telefónica UK om te fuseren, oordeelde de Commissie dat de overname van Tele2 door T-Mobile niet schadelijk zou zijn voor de concurrentie. Wat de Nederlandse zaak anders maakt, volgens de Commissie, is het beperkte gezamenlijke marktaandeel (25%) en het relatief kleine marktaandeel van Tele2 (5%). Ook lijkt de Commissie oog te hebben gehad voor de specifieke kenmerken van de Nederlandse markt, zoals de fixed-mobilestrategie van KPN en VodafoneZiggo en de relatief sterke marktposities van Mobile virtual network operators (“MVNO”).

Met de overname verdwijnt de vierde mobiele netwerkaanbieder van de Nederlandse markt. Hoewel ACM aangaf het goedkeuringsbesluit van de Commissie te ondersteunen, is de overname van Tele2 omstreden. Tele2 trad enkele jaren geleden toe met behulp van politieke inmenging bij de multibandveiling in 2012 en in buurlanden België en Duitsland pleiten de telecomautoriteit juist voor de komst van een vierde Mobile Network Operator (“MNO”). Waarschijnlijk niet geheel toevallig vindt de overname van Tele2 door T-Mobile plaats aan de vooravond van een nieuwe ronde vergunningsveilingen. ACM consulteert momenteel een nieuw concept advies Multibandveiling. Hierin adviseert ACM om binnen de te veilen frequenties geen ruimte te reserveren voor een nieuwe vierde MNO. De veiling staat vooralsnog gepland voor eind 2019 en betreft meerdere vergunningen (700 en 1400 MHz en 2 GHz). Het Ministerie van Economische Zaken (“EZK”) is van plan eind 2021 een veiling te organiseren voor een deel van de 3,5 GHz-band (het andere deel komt waarschijnlijk pas later vrij). Zowel 700 MHz en 3,5 GHz-vergunningen kunnen worden gebruikt 5G. T-Mobile/Tele2 heeft als onderdeel van de overname beloofd vanaf 2020 landelijk 5G aan te bieden.

Vaste markten: gezamenlijke marktmacht, ‘open kabel’ en sportzenders

Op de vaste markten staat vooral het kabelnetwerk van VodafoneZiggo in de schijnwerpers. In het Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) zag ACM in de sterke (symmetrische) marktposities van KPN en VodafoneZiggo aanleiding voor het vaststellen van gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht. Dit maakte de weg vrij voor regulering van het kabelnetwerk. Om te voldoen aan haar toegangsverplichting, publiceerde VodafoneZiggo vlak voor de jaarwisseling haar referentie-aanbod en voegde daar recent enkele (tijdelijke) wholesale-tarieven aan toe.

Verschillende “nieuwkomers” hebben al aangegeven belangstelling te hebben voor het wholesale-aanbod van VodafoneZiggo. Ook voor telecomaanbieders die al geïnvesteerd hebben in het wholesale-aanbod van KPN zijn er redenen te bedenken waarom kabel een aantrekkelijk alternatief is, zoals de uitrol van Docsis 3.1 (1 Gbps) dat vanaf 2020 beschikbaar komt. In welke mate gebruik zal worden gemaakt van het referentie-aanbod, zal uiteindelijk afhangen van de vraag of het WFA-besluit stand houdt bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”).

VodafoneZiggo stond ook centraal in enkele Europese zaken. Zo kreeg de kabelexploitant in mei 2018 opnieuw groen licht van de Commissie voor de overname van Ziggo door Liberty Global. Het eerdere goedkeuringsbesluit van de Commissie uit 2014 was naar aanleiding van een beroep van KPN vernietigd door het Gerecht wegens onvoldoende onderzoek naar (eventuele mededingingsproblemen op) de markt voor premium sportzenders waar Liberty Global actief is met Ziggo Sport. Ondanks de uitgebreidere onderbouwing van de Commissie in de nieuwe beschikking, heeft KPN opnieuw beroep ingesteld tegen de goedkeuring. Ondertussen loopt ook het beroep van KPN tegen de goedkeuring van de Commissie voor de joint venture tussen Vodafone en Ziggo uit 2016. Ook hier vecht KPN de gebrekkige motivering van de Commissie rondom Ziggo Sport aan.

KPN richt tevens op nationaal niveau haar pijlen op sportzenders. Zo hebben KPN en regionale kabelexploitant Caiway/CAIW een beroep aanhangig gemaakt tegen de afwijzing van ACM om handhavend op te treden tegen de wijze waarop de FOX Sports zenders worden gedistribueerd. Het laatste woord over de exploitatie van sportzenders in Nederland is voorlopig dus nog niet gezegd.

Media en content: OTT en grensoverschrijdende content

Op het gebied van media heeft met name de verschuiving van lineaire TV naar non-lineaire media diensten (Over-The-Top (“OTT”) en Video-On-Demand) een grote impact op het concurrentielandschap. Naast de sterke groei van internationale aanbieders van streamingsdiensten zoals Netflix en Youtube, vergroten ook Nederlandse omroepen (Videoland en NLziet) geleidelijk aan hun aandeel in de Nederlandse OTT-videomarkt. Het aantal traditionele TV-abonnementen neemt juist af. De groei van non-lineaire streamingsdiensten zal vermoedelijk doorzetten, zeker wanneer ook de grote Amerikaanse filmstudio’s zich in toenemende mate op deze markt gaan begeven. Zo lijkt bijvoorbeeld Walt Disney na de overname van (de film- en televisiestudio’s van) 21st Century Fox zich meer te gaan richten op OTT-diensten.

De almaar groeiende positie van buitenlandse contentaanbieders vraagt om maatregelen, aldus de Raad voor Cultuur in haar Sectoradvies audiovisueel. De discussie heeft het Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (“OCW”) ertoe gezet te onderzoeken of wettelijke omzetheffing of verplichte investering in de Nederlandse audiovisuele sector door grote buitenlandse partijen mogelijk is. Op basis van de herzieneRichtlijn audiovisuele mediadiensten kunnen lidstaten aanbieders van streamingsdiensten de verplichting opleggen om te investeren in Europese of nationale content. Bovendien dienen lidstaten te verzekeren dat minstens 30% van het contentaanbod van (buitenlandse) contentaanbieders bestaat uit Europese audiovisuele werken.

De Commissie zet ondertussen haar beleid ten aanzien van content in het kader van de Digital Single Marketvoort. In aanvulling op de Richtlijn satelliet en kabel en als onderdeel van de modernisering van het auteursrechtenregime (zie onze eerdere blog), hebben de Europese instanties eind 2018 een akkoord bereikt over de invoering van het ‘land-van-oorsprong’ principe voor ondersteunende online TV diensten. Tot slot hebben, na Paramount en Disney, ook Warner Bros, Sony en Sky toezeggingen aangeboden aan de Commissie om restricties op grensoverschrijdend gebruik van licenties weg te nemen.

Verdere deregulering en Europese harmonisatie

Het CBb deed afgelopen jaar uitspraak in de marktanalysebesluiten Fibre-to-the-Office (“FttO”), Vaste en Mobiele Gespreksafgifte (“FTA-MTA V”) en VasteTelefonie (“VT”). In het eerste geval bevestigde het CBb de analyse van ACM zodat FttO definitief ongereguleerd blijft. In het tweede geval liet het CBb het besluit van ACM om tariefregulering op te leggen op basis van het Pure BULRIC kostentoerekeningsysteem in stand. Ten aanzien van VT oordeelde het CBb dat de enige verplichtingen die ACM had opgelegd aan KPN (ten aanzien van tweevoudige gespreksdiensten) per 1 april 2019 is komen te vervallen. Volgens het CBb heeft ACM onvoldoende aangetoond dat KPN nog over aanmerkelijke marktmacht beschikt. Hierdoor is het aantal gereguleerde telecommarkten momenteel beperkt tot drie (WFA, hoge kwaliteit wholesale breedbandtoegang en FTA-MTA, zie blog, waarbij het nog afwachten is wat ACM zal gaan maken van het nieuwe marktanalysebesluit hoogwaardige wholesale toegang (“HWT”) na intrekking van het vorige ontwerpbesluitwegens bedenkingen van de Commissie en BEREC.

Marktanalysebesluiten zullen in de toekomst steeds minder een dankbare bron van werk vormen voor juristen. Niet alleen neemt het aantal gereguleerde markten gestaag af, ook wordt in de European Electronic Communications Code waar momenteel aan wordt gewerkt, voorzien in reguleringsperiodes van vijf in plaats van drie jaar. Verder verplaatsen bepaalde reguleringsbevoegdheden van de nationale autoriteiten naar Europees niveau. Zo krijgt de Commissie de bevoegdheid om één uniform maximum tarief vast te stellen voor (vaste en mobiele) gespreksafgifte. Deze bevoegdheid sluit aan bij de Europese wens om intra-EU telecomdiensten te harmoniseren. Na inwerkingtreding van de Roam-Like-at-Home wetgeving in 2017, zullen per 1 mei 2019 de tarieven voor bellen naar telefoonnummers in andere lidstaten worden gecapped op 19 cent per minuut.

De toekomst van telecomregulering

Het afnemende belang van ex anteregulering betekent niet dat de (nationale) mededingingsautoriteiten stil zitten. Eerder lijkt de focus van het toezicht te verschuiven naar symmetrische verplichtingen. Zo publiceerde ACM in december 2018 de paper 5G en de Autoriteit Consument & Markt waarin ACM uiteenzet welke rol zij voor zichzelf weggelegd ziet bij het toezicht op 5G vanuit het mededingingsrecht, het consumentenrecht en de netneutraliteitregels. Naast ACM, gaf ook BEREC onlangs aan marktpartijen te consulteren over 5G en het delen van mobiele infrastructuur ten behoeve van 5G.

Een ander interessant dossier voor ACM blijft de datavrije muziekstreamingsdienst van T-Mobile. De rechter heeft onlangs uitspraak gedaan in het beroep van Bits for Freedom tegen de afwijzing van diens handhavingsbezoek bij ACM. De rechtbank Rotterdam bevestigt hierin de vaststelling van ACM dat de zero-ratingsdienst van T-Mobile niet in strijd is met de netneutraliteitsregels. Op Europees niveau constateerdeBEREC recent nog dat toepassing van de zero-ratingbepaling nadere verduidelijking behoeft.