Het zal niemand ontgaan dat de mededingingsautoriteiten Tech bedrijven als Amazon, Apple en Google maar ook enkele farmaceutische bedrijven scherp in het vizier hebben. Het regent al een tijd miljoenen- en miljardenboetes van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) en met name de Europese Commissie (de “Commissie”) voor overtredingen van het verbod op misbruik machtspositie (artikel 24 Mw en artikel 102 VWEU). Dit “oude” wetsartikel blijkt zich hier toch goed voor te lenen. De vraag is of de inwerkingtreding van de Digital Markets Act hier verandering in gaat brengen. De boetes voor de Tech bedrijven houden bij de rechters vooralsnog stand, behalve als het gaat om prijsgerelateerd misbruik. Dit blijkt ook weer uit de (grotendeels) bekrachtigde recordboete voor Google. Interessant is verder dat er ook in civiele zaken vaker een beroep op het verbod op misbruik wordt gedaan en schadevergoeding wordt geëist. In deze blog worden de laatste trends op een rij gezet.

Nederland

De ACM deinst er niet voor terug techgiganten op de vingers te tikken. Dit laat het gevecht tussen Apple en de ACM duidelijk zien. Apple verplichtte datingapp-aanbieders om de betaalmethode van Apple te gebruiken. Dit is misbruik van machtspositie. De ACM verlangde daarom van Apple, onder dreiging van dwangsommen, dat zij dating-appaanbieders de mogelijkheid zou geven om zelf een betaalsysteem te kiezen en klanten naar hun eigen website te verwijzen. Pas nadat alle dwangsommen (€50 miljoen) verbeurd waren, heeft Apple haar voorwaarden voor de Nederlandse markt aangepast. Apple heeft wel bezwaar ingesteld tegen het besluit van de ACM. De kans is groot dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) hierover een eindoordeel zal moeten geven. De ACM is inmiddels een onderzoek gestart naar vergelijkbaar gedrag door Google. Dit aan de hand van een klacht van Match Group, het moederbedrijf van dating-app Tinder.

Eerder heeft de ACM al laten zien dat zij zich op te hoge prijzen in de farmasector richt. Farmaceut Leadiant betaalde dit jaar alsnog de in 2021 opgelegde ACM boete van ongeveer €19,5 miljoen. Deze boete had de ACM opgelegd voor het hanteren van een excessieve prijs voor het geneesmiddel CDCA. Saillant detail daarbij is dat de ACM een handhavingsverzoek van Leadiant dat verband hield met de excessieve prijsstelling vermoedelijk heeft afgewezen. Leadiant had bij de ACM geklaagd dat zorgverzekeraars hadden samengespannen om niet met haar te onderhandelen over een prijsverlaging. Leadiant is tegen beide besluiten van de ACM in bezwaar gegaan. Ook hier is de kans groot dat tot de laatste instantie zal worden geprocedeerd.

Wie wil weten waar de ACM haar pijlen op gaat richten, doet er goed aan haar (concept) leidraden te lezen. Een voorbeeld is de (concept) leidraad Goedwerkende markten voor zorg-ICT. De ACM heeft geconstateerd dat ziekenhuizen vaak klem worden gezet door hun elektronisch patiëntendossier (EPD)-leveranciers. De ACM vindt dat een te grote afhankelijkheid van een leverancier een risico vormt voor een goedwerkende markt en daarmee een bedreiging vormt voor het leveren van goede zorg. In de leidraad beschrijft de ACM welke gedragingen op de zorg-ICT markten mogelijk als misbruik kwalificeren. Met name de interoperabiliteit tussen verschillende leveranciers moet volgens de ACM gegarandeerd en verbeterd worden. Ook moet er ruimte zijn voor inkoopsamenwerking tussen zorginstellingen en moet er in toenemende mate worden gewerkt met zorginformatiestandaarden, aldus de ACM.

Aanbieders van clouddiensten zullen mogelijk hun dienstverlening moeten aanpassen om sancties van de ACM voor te zijn. Uit een marktstudie van de ACM blijkt dat het voor gebruikers van zakelijke clouddiensten moeilijk is om van aanbieder te wisselen. De ACM stelt daarom een aanpassing van de Data Act voor zodat het eenvoudiger wordt om clouddiensten te combineren. Ook gaat de ACM nader onderzoeken in welke mate de overstapdrempels voor gebruikers concurrentieproblemen veroorzaken en of die kunnen worden aangepakt. Verder zal de aandacht van de ACM vermoedelijk uitgaan naar platformbedrijven en de zakelijke klanten die van hun platformdiensten afhankelijk zijn voor hun afzet. Hierover verschijnt in het najaar waarschijnlijk een leidraad om te verduidelijken welke regels gelden in het kader van de Europese Platform-to-Business-Verordening.

De ACM zal naar verwachting ook optreden tegen misbruik op de energiemarkten, mede ingegeven door de oorlog in Oekraïne en de daarmee samenhangende gestegen energieprijzen. Zo heeft de ACM aangegeven alert op te treden tegen ondernemingen die in strijd met REMIT (Regulation on wholesale Energy Market Integrity and Transparency), handelen met voorkennis op de groothandelsmarkten voor gas en elektriciteit. In juni 2022 legde de ACM hiervoor al een boete op aan een energiebedrijf. Er loop naar verluidt nog een onderzoek naar een ander bedrijf.

Daarnaast valt op dat er ook in civiele procedures steeds vaker een beroep wordt gedaan op het verbod op misbruik van machtspositie (zie onze eerdere blogs over de Funda en Blendle zaken). Zo ook in de Buma/Stemra zaak. In deze zaak oordeelde het hof Amsterdam dat collectieve beheersorganisatie Buma/Stemra haar machtspositie heeft misbruikt tegenover leveranciers van muziek voor cafés en restaurants. Voorheen betaalden leveranciers per afnemer een licentievergoeding aan Buma/Stemra. De leveranciers hadden Buma/Stemra aangeklaagd omdat zij zou gedogen dat private streamingabonnementen zoals Spotify voor commerciële doeleinden worden ingezet (bijvoorbeeld in cafés). Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra door het ‘duale systeem’ voor te laten bestaan een ongelijke situatie creëerde tussen de leveranciers en streamingdiensten. Buma/Stemra is veroordeeld haar licentiering aan te passen en voor twaalf jaar schadevergoeding te betalen. Buma/Stemra is hiertegen in cassatie gegaan.

Verder is er ook een trend waarbij schadeclaims tegen dominante partijen worden ingesteld. Zo kan Google een Nederlands-Britse massaclaim tegemoet zien van maar liefst €25 miljard. Dit omdat Google volgens een groep uitgevers misbruik zou hebben gemaakt van haar machtspositie (monopolie) op de online advertentiemarkten. Ook is de Nederlandse Stichting Consumer Competition Claims bezig met een collectieve schadeclaim van bijna €5 miljard tegen Apple. Apple heeft volgens de stichting misbruik gemaakt van haar machtspositie door app-ontwikkelaars ‘buitensporige commissies’ tot 30 procent in rekening te brengen. Daarnaast is de Nederlandse Stichting App Stores Claims een zaak begonnen tegen Apple en Google. Volgens de stichting zouden Nederlandse consumenten de laatste jaren in totaal €1 miljard teveel hebben betaald voor aankopen via appstores. Het instellen van dergelijke zaken is vergemakkelijkt met de intrede van de Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA)

Europa

Big Tech en de farmaceutische sector hebben ook onverminderd de aandacht van de Commissie. Een voorbeeld is het onderzoek dat de Commissie is gestart naar een deal tussen Google en Meta (het vroegere Facebook) over hun online advertentiediensten. Daarnaast doet de Commissie onderzoek naar Apple. De Commissie vermoedt dat Apple misbruik van haar machtspositie maakt op de markten voor mobiele portemonnees via haar betaaldienst Apple Pay. Ook is er een onderzoek naar het verplichte betalingssysteem van Apple en de hoge commissies voor andere (muziek)appaanbieders. Verder lopen er onderzoeken naar Amazon. Eén richt zich op het gebruik van niet-publieke data door Amazon als aanbieder én gebruiker van haar marktplaats. Het andere richt zich op de Buy Box en het Prime-programma dat Amazon en haar eigen klanten zou bevoordelen. De Commissie heeft om input gevraagd over de toezeggingen van Amazon om deze mededingingsbezwaren weg te nemen. De eerste reacties vanuit de markt zijn overigens niet positief, zie hier. Verder heeft de Commissie een voorheen geheim onderzoek van de Portugese mededingingsautoriteit overgenomen ten aanzien van de online advertentiediensten van Google. Dit omdat het Portugese onderzoek in grote mate overlapt met het onderzoek dat de Commissie zelf al in 2021 was gestart naar de handelswijze van Google op dit gebied. In het onderzoek wordt nagegaan of Google de concurrentie vervalst door de toegang tot gebruikersgegevens voor advertentiedoeleinden op websites en apps te beperken voor derden, terwijl het dergelijke gegevens voor eigen gebruik juist voorbehoudt.

In de farma sector is de Commissie een onderzoek gestart naar mogelijk misbruik van machtspositie door Vifor Pharma. Het misbruik zou erin bestaan dat zij misleidende informatie zou hebben verspreid over haar enige en naaste concurrent op de markt voor intraveneuze ijzerbehandeling. De misleidende opmerkingen van Vifor Pharma over de behandeling tegen ijzertekort van concurrent Pharmacosmos kunnen mogelijk de acceptatie ervan hebben vertraagd. De Commissie oordeelt daarover dat dit nadelig is voor patiënten "doordat de concurrentie van een innovatief geneesmiddel wordt verstikt". Dit is niet de eerste keer dat de Commissie het in diskrediet brengen van een concurrent als misbruik van machtspositie onderzoekt. Daarnaast heeft de Commissie onaangekondigde invallen gedaan bij bedrijven in Duitsland, waaronder Gazprom, die actief zijn in de levering, het transport en de opslag van aardgas. De bedrijven zouden mogelijk een rol hebben gespeeld in de hoge energieprijzen en daarmee misbruik hebben gemaakt van hun machtspositie.

Boetes die de Commissie voor prijsgerelateerd misbruik oplegt, houden overigens niet altijd stand bij de rechter. Zo is Intel eerder door de Commissie beboet voor €1,06 miljard door kortingen te verstrekken aan computerfabrikanten op voorwaarde dat zij alle (of bijna alle) processoren bij Intel zouden afnemen (zogeheten getrouwheidskortingen). Het Gerecht van de Europese Unie (het “Gerecht”) heeft de boete alsnog vernietigd. Het Gerecht stelt - in lijn met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (zie onze blog) - voorop dat een systeem van exclusiviteitskortingen als mededingingsbeperking kan worden aangemerkt, aangezien dit naar zijn aard kan worden vermoed concurrentiebeperkende gevolgen te hebben. Het gaat om een vermoeden, dat de Commissie niet ontslaat van de verplichting de gevolgen te onderzoeken. Indien een onderneming bewijs aanvoert dat haar gedrag de mededinging niet heeft kunnen beperken moet de Commissie onderzoeken of het kortingssysteem concurrenten kon uitsluiten. Ook moet de Commissie nagaan of er sprake is van een strategie die erop gericht is concurrenten uit te sluiten. Volgens het Gerecht was de analyse van de Commissie op dit punt ontoereikend. Intel vordert nu bijna €600 miljoen aan rente terug van de Commissie. De Commissie heeft hoger beroep ingesteld.

Een andere nederlaag voor de Commissie is de vernietiging van de boete van bijna €1 miljard voor chipmaker Qualcomm. Deze boete was opgelegd omdat zij misbruik zou hebben gemaakt van haar machtspositie door Apple te betalen om haar chips voor IPhones en IPads niet af te nemen bij concurrenten. Volgens het Gerecht had de Commissie een aantal procedurele fouten gemaakt en was de uitgevoerde economische analyse te beperkt. Net als bij Intel, had de Commissie nagelaten alle omstandigheden van het geval te beoordelen en onvoldoende geanalyseerd in hoeverre Apple inderdaad een verminderde prikkel had om bij concurrenten af te nemen. De Commissie had daarom ten onrechte geconcludeerd dat Qualcomm misbruik zou hebben gemaakt van haar economische machtspositie. De Commissie heeft besloten hier niet tegen in hoger beroep te gaan.

Een mooie opsteker voor de Commissie is het recente arrest van het Gerecht waarmee zij de recordboete voor Google ter hoogte van €4,34 miljard grotendeels bevestigde. Deze boete werd opgelegd voor misbruik van de Google zoekmachine en de Play Store op Android apparaten. Google had onder andere betalingen aan producenten en mobiele providers gedaan als zij de Google Search app exclusief op hun apparaten zouden installeren. De boete werd door het Gerecht wel iets verlaagd naar €4,125 miljard. Vergelijkbaar met de Intel en Qualcomm procedures, had de Commissie ook in dit geval (procedurele) steken laten vallen bij het aantonen dat de onderliggende exclusiviteitsafspraken een mededingingsbeperkend effect hadden. Tegen deze uitspraak zal ongetwijfeld hoger beroep worden ingesteld door Google. Dit is echter niet de enige procedure tegen Google waarin de Commissie voorlopig verwikkeld blijft. Er loopt namelijk nog een hoger beroep van Google tegen de boete van bijna €2,5 miljard euro voor het bevoordelen van haar eigen shoppingsdienst. Ook procedeert Google tegen de boete van €1,49 miljard euro voor het voortrekken van haar eigen advertentiedienst AdSense ten opzichte van andere advertentieaanbieders.

Wat voor de Commissie waarschijnlijk wel is afgesloten, is de procedure over vermeend misbruik van machtspositie door Philips. Aanleiding hiervoor was de aanklacht van Design Light, een Italiaanse organisatie die Europese LED-technologie ondersteunt en promoot, dat Philips een dominante positie op de markt had vanwege zijn speciale licentieprogramma en vele patenten op LED-technologie. De Commissie achtte de aantijgingen echter dermate ongeloofwaardig dat zij besloot geen diepgaand onderzoek in te stellen naar de mogelijke inbreuken door Philips, op basis van een vergelijking tussen de inbreuk op de goede werking van de markt en de noodzakelijke inspanningen om de inbreuk te bewijzen. Het Gerecht heeft namelijk bepaald dat het besluit van de Commissie om geen onderzoek in te stellen correct was. Het is nog onduidelijk of Design Light hoger beroep instelt.

Het is interessant wat toezichthouders met het verbod op misbruik van machtpositie gaan als de Digital Markets Act (“DMA”) begin 2023 in werking is getreden (lees hier meer over de DMA). Hoewel de bewoording van de DMA doet vermoeden dat deze een grote impact zal hebben op de regulering van Big Tech, is het nog maar de vraag hoe effectief deze zal zijn. Naar verwachting zal het dan ook niet het einde zijn van misbruik van machtspositie onderzoeken in de digitale sector. Er zijn bijvoorbeeld gedragingen die niet door de DMA worden gedekt. Zo vallen de hierboven besproken onderzoeken met betrekking tot app stores waarschijnlijk niet onder de reikwijdte van de DMA. In het bijzonder lijkt het erop dat de voorwaarden voor toegang tot dominante app stores niet gereguleerd zullen worden door de DMA. De gedragingen op de dominante app stores vallen uiteraard wel onder de reikwijdte van de DMA. Wij zijn benieuwd hoe dit spanningsveld in de praktijk zal uitwerken.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Commissie, zie invalacm.nl.

Meer weten over het leerstuk misbruik machtspositie? Beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.