La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la remuneración de los consejeros ejecutivos en las sociedades no cotizadas en su sentencia del pasado 26 de febrero 2018 (sentencia número 98/2018; recurso de casación número 3574/2017).

El Tribunal Supremo, en una postura que discrepa de la interpretación dada por la Dirección General de Registros y del Notariado (“DGRN”) y por un sector relevante de la doctrina emitida respecto de la reforma del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”), establece que la retribución de los consejeros ejecutivos debe quedar sometida a la reserva estatutaria prevista en el artículo 217 del TRLSC.

Hasta la fecha, tanto la DGRN como parte de la doctrina mercantilista consideraban que el TRLSC establecía un doble régimen retributivo de los administradores, distinguiendo entre:

(i) la remuneración de los administradores por el desempeño del propio cargo de administrador: sujeta a previsión estatutaria en los términos previstos en los artículos 217 y siguientes del TRLSC; y

(ii) la remuneración de los consejeros delegados o administradores respecto del desempeño de funciones ejecutivas: que se regirían por lo establecido en el artículo 249 TRLSC, de forma que bastaría con regular dichas remuneraciones en el contrato suscrito con el consejero ejecutivo, siempre que éste fuera aprobado a través del procedimiento previsto al efecto.

La existencia de esta dualidad de regímenes jurídicos de remuneración fue reconocida por el propio Tribunal Supremo. Así, tal y como se puso de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado 837/2014 sobre el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, el Alto Tribunal consideró "preocupante" la regulación de los contratos entre la sociedad y los consejeros delegados o con funciones ejecutivas, en cuanto admitía una "dualidad de regímenes jurídicos de retribución, uno contractual y otro estatutario", que no se encontraba objetivamente justificada, y "permitía que las retribuciones fueran fijadas exclusivamente por el Consejo de Administración, sin necesidad de previsión estatutaria ni intervención de la junta de socios".

Dicha interpretación tuvo también su reflejo en el ámbito tributario. El artículo 217 del TRLSC establecía – y establece - la gratuidad del cargo de administrador salvo que los estatutos sociales establecieran o establezcan un sistema de remuneración determinado. Dada la presunción de gratuidad del cargo de administrador, las cantidades percibidas por los administradores – siempre que los estatutos sociales no establecieran sistema de remuneración de los mismos - tenían desde el punto de vista de la Administración Tributaria la consideración de liberalidades o donaciones, y, por ende, se consideraban no deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades.

Tras la reforma de Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, en donde se estableció que no se entenderían como donativos o liberalidades “las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad”, las retribuciones percibidas por administradores societarios por el ejercicio de funciones distintas al cargo de administrador, ya fueran de alta dirección (en cuyo caso, según la doctrina del vínculo, la relación del administrador con la empresa sería mercantil) o laborales ordinarias, tendrían la consideración de deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, y ello con independencia de que gozaran o no de cobertura estatutaria.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal Supremo en la sentencia aquí analizada no distingue entre administradores por el desempeño de las funciones inherentes a su cargo y consejeros con funciones ejecutivas, considerando que:

(i) El artículo 217 del TRLSC regula un concepto unitario de administrador. Entiende el Alto Tribunal que el citado artículo regula tanto la remuneración de administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos como la de aquellos administradores que ejerzan funciones ejecutivas.

Por ende, y en palabras del propio Tribunal, el artículo 217 “exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, para todo cargo de administrador y no exclusivamente para una categoría de ellos”.

(ii) La retribución del órgano de administración, tras la reforma operada del TRLSC queda estructurada en tres niveles:

  • El primer nivel se referirá a los Estatutos Sociales. Los mismos deberán establecer el carácter gratuito o remunerado del cargo de administrador, y en caso de establecer que el mismo es remunerado, fijar el sistema de remuneración.
  • El segundo nivel se referirá la Junta General, debiendo fijar ésta el importe máximo anual de los administradores de las sociedades no cotizadas.
  • El tercer nivel corresponderá a los administradores (salvo disposición contraria de la Junta). El órgano de administración deberá proceder a la distribución de la retribución de los distintos administradores – en atención a las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno – pero dentro de los límites fijados por los socios en los estatutos y en la propia junta de socios.

Así, la retribución correspondiente al administrador por el ejercicio de funciones ejecutivas, pese a ser concretada por el órgano de administración, deberá incluirse dentro de los parámetros fijados por la Junta General.

¿Consecuencias fiscales? Más allá de sus implicaciones mercantiles, es razonable pensar que el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo en virtud del cual la reserva estatutaria para la retribución de los administradores se exige a todos los administradores (incluidos los consejeros delegados y aquellos administradores con funciones ejecutivas) podría tener también implicaciones fiscales. En particular, surge la duda de que la Administración Tributaria pueda cuestionar la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de los gastos correspondientes a las remuneraciones de consejeros ejecutivos en aquellos casos en que los estatutos sociales no contuvieran el sistema de remuneración de dichas funciones ejecutivas y la remuneración no estuviera incluida dentro de los parámetros de remuneración fijados por la Junta General, sin que deba omitirse la eventual incidencia en la misma de la dicción literal de la ley del Impuesto sobre Sociedades, y más concretamente del artículo 15.1 e).