Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation du 3 mai 2018 (pourvoi n° 16-16.809) donne l’occasion de revenir sur l’obligation faite aux PSI (mais cela vaut pour les CIF) de s’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs d’investissement, en bref sur l’obligation dite du « test d’adéquation (ou suitability) ».

En l’espèce, un client reprochait à la banque de ne pas avoir procédé à son évaluation lors de la conclusion en 1999 d’un mandat de gestion discrétionnaire « dynamique ». Il en déduisait que la banque ne lui avait pas proposé un mandat adapté à sa situation, en le « profilant » dans une orientation de gestion qui n’était pas la sienne. Cette faute lui avait, prétendait-il, causé un préjudice financier.

La banque, tout en précisant avoir procédé aux investigations requises, sur la base desquelles elle avait établi une orientation de gestion, invoquait une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en responsabilité intentée à son encontre. Elle soutenait que le point de départ de l’action de son client se situait à la date à laquelle elle devait procéder à l’évaluation de sa situation.

L’on sait que l’article 58 de la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, applicable à la date des faits, prévoyait l'obligation pour les PSI de s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs, cette obligation ayant été ensuite codifiée à l'article L. 533-4 puis L. 533-13 du Code monétaire et financier.

Le texte a, en définitive, peu évolué depuis 1996, si ce n’est l’obligation faite au PSI depuis l’entrée en vigueur de la Directive MIF II de sonder son client, outre sur ses connaissances, sa situation financière, son expérience et ses objectifs d’investissement, également sur sa « capacité à subir des pertes » et sa « tolérance au risque ». La directive MIF II exige par ailleurs que le PSI qui fournit le service de conseil en investissement remette au client non professionnel une « déclaration d’adéquation ».

Saisie du pourvoi du client qui contestait la prescription de son action, la chambre commerciale de la Cour de cassation le rejette en rappelant que le fait de ne pas avoir réalisé le test de suitability ne constitue pas – et c’est ce qui suit qui est important – « en lui-même », un dommage. Elle le dit dans les termes suivants :

« Mais attendu que le seul manquement à l'obligation d'évaluer la situation financière du client, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs ne pouvant, en lui-même, causer un préjudice et donc engager la responsabilité civile du prestataire de services d'investissements, le moyen, qui suppose la réalisation d'un dommage résultant exclusivement de ce manquement, est inopérant ».

Autrement dit, le client doit démontrer que la mauvaise appréciation de sa situation personnelle constitue l’origine exclusive de son préjudice allégué.

En l’occurrence, la plaignante estimait qu’elle aurait pu bénéficier d’une meilleure performance, mais elle n’avait pas subi de pertes. C’est sur ce point qu’insiste la Cour de cassation.

Certes, ce n’est qu’un rappel des conditions générales de la responsabilité civile (la faute ne suffit pas, il faut un dommage et un lien de causalité).

Mais la position de la Cour de cassation laisse quelque peu le lecteur « sur sa faim ».

De quelle manière un profilage inadéquat du client peut-il lui causer un dommage exclusif ? Il semble qu’il faille distinguer deux cas de figure.

Si le client a été « sous-profilé » c’est-à-dire considéré comme un investisseur prudent alors que sa situation pouvait le laisser prétendre à un profil plus opportuniste, il pourrait estimer avoir été mécaniquement privé d’une chance de rendement plus importante. Quoi que la question soit plus délicate en réalité, puisqu’il conviendrait d’étudier, dans le détail, la nature des produits référencés pour un profil de risque et leur pourcentage d’exposition.

A l’inverse, le client « sur-profilé » se trouve exposé à un risque de gain ou de perte plus important. Mais encore faut-il, et c’est ce que rappelle la Cour de cassation, que ce risque de perte se soit concrétisé par un dommage effectif.

Cette décision pourrait être un revirement qui ne dit pas son nom, puisque la jurisprudence semblait considérer que la défaillance dans la mise en œuvre du test d’adéquation constituait en elle-même un dommage (à titre d’illustration Cass. Com., 12 janvier 2010, n°09-11015 ; Cass. Com., 10 janvier 2012, n°10-28800).

Très certainement cette solution vaudra également pour des produits d’assurance.

Elle est bienvenue dans le contexte présent de transposition de la directive MIF II et de la campagne actuelle de contrôles de l’ACPR sur la qualité des questionnaires de connaissance clients.