Der EuGH soll klären, ob E-Mail-Dienste, die über das offene Internet erbracht werden, ohne den Kunden selbst einen Internetzugang zu vermitteln (sog. Webmail-Dienste), Telekommunikationsdienste im Sinne des Telekommunikationsgesetzes (TKG) sind. Das hat das Oberverwaltungsgericht Münster Ende Februar entschieden.

Geklagt hatte das US-amerikanische Unternehmen Google, nachdem die Bundesnetzagentur (BNetzA) Google verpflichtet hatte, ihren Webmail-Dienst „Gmail“ als Telekommunikationsdienst anzumelden. Die BNetzA ist der Ansicht, dass „Gmail“ ein Telekommunikationsdienst im Sinne des TKG ist und Google den dort für Anbieter von solchen Diensten geregelten Pflichten unterliegt. Dies würde in der Folge zur Einhaltung von strengen, insbesondere technischen und organisatorischen Pflichten führen (zum Beispiel im Bereich Datenschutz oder öffentliche Sicherheit).

Laut § 3 Nr. 24 TKG sind Telekommunikationsdienste in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen. Es wird schon länger kontrovers diskutiert, ob so genannte “over-the-top-Dienste” (OTT), die zu einem gewissen Grad traditionelle Medien- und Telekommunikationsdienste ersetzen, wie Sprachchats über das Internet (“VoInternet”) oder eben Webmail-Dienste, als solche Telekommunikationsdienste anzusehen wären, insbesondere, ob solche Dienste als ihr “Hauptmerkmal” die Übermittlung von Signalen haben.

Das Verwaltungsgericht Köln folgte im November 2015 der Argumentation der BNetzA und entschied, dass der E-Mail-Dienst “GMail” von Google ein “Telekommunikationsdienst” ist. Das Gericht hat entschieden, dass die Beurteilung der Frage, ob eine Dienstleistung als Hauptmerkmal die Übertragung von Signalen hat, nicht nur aus technischer Sicht beantwortet werden müsse, sondern aus einer Gesamtbewertung der Dienstleistungsfunktionalität unter Berücksichtigung der Sichtweise der Benutzer sowie der Absicht des Gesetzgebers. Wenn für einen Benutzer die Fähigkeit, Nachrichten vom Sender zum Empfänger zu übertragen, der Zweck und der Hauptgrund sei, den Dienst zu benutzen, sei das Hauptmerkmal des Dienstes die Übertragung von Signalen.

Google hat dagegen Berufung eingelegt. Das OVG Münster hat das Berufungsverfahren nun ausgesetzt und den EuGH um Vorabentscheidung ersucht. Da die gesetzliche Definition des „Telekommunikationsdienstes“ im Telekommunikationsgesetz auf eine annähernd gleichlautende Bestimmung in der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste („Rahmenrichtlinie“) zurückgehe, komme es für den Senat bei seiner Entscheidung über die Berufung maßgeblich auf die Vorgaben des europäischen Rechts an. Der EuGH müsse klären, ob auch internetbasierte E-Mail-Dienste, die über das offene Internet bereitgestellt würden und selbst keinen Internetzugang vermittelten, als Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze von der Richtlinie erfasst würden.

Interessanterweise hat die Generaldirektion Kommunikationsnetze, Inhalte und Technologien (DG Connect) der EU-Kommission bereits 2014 eine Stellungnahme abgegeben, worin sie mitteilte, dass nach ihrer Meinung der Dienst „GMail“ nicht als Angebot eines elektronischen Kommunikationsdienstes gemäß Art. 2 lit. c) der Rahmenrichtlinie einzustufen sei, solange der Anbieter nicht die Kontrolle über und Verantwortung für die Übertragung der E-Mail vom Sender an den Empfänger über elektronische Kommunikationsnetze ausübe, sondern nur IP-Pakete für die Übermittlung an das richtige Ziel verschlüssele.

Die Einordnung von OTT-Dienste wird also voraussichtlich gerichtlich auf europäischer Ebene entschieden. Der Entscheidung dürfte erhebliche Signalwirkung zukommen, auch Anbieter anderer OTT-Dienste wie Skype oder WhatsApp wären vermutlich betroffen. Abzuwarten ist auch, wie sich der Gesetzgebungsprozess im Hinblick auf die ePrivacy-Verordnung weiter entwickeln wird. Ein Entwurf sieht vor, dass „auch interpersonelle Kommunikationsdienste, die nummerngebunden oder nummernunabhängig sein können, beispielsweise VoIP-Telefonie, Nachrichtenübermittlung und webgestützte EMail-Dienste“ unter die ePrivacy-Verordnung fallen.