Los medios alternativos de resolución de conflictos adquieren cada vez más fuerza en los ámbitos nacionales e internacionales. Esto, porque tanto las personas naturales como las jurídicas, muchas veces prefieren apartarse de la jurisdicción ordinaria para someter sus disputas a resolución ante un cuerpo privado que tiene características de las cuales pueden adolecer los entes ordinarios que administran justicia. Por ejemplo, el arbitraje se caracteriza, entre otras cosas, por ser especializado, ágil, confidencial y motivado, por lo cual las decisiones emitidas por cuerpos arbitrales, en su gran mayoría, tienen una mayor calidad jurídica.

Cuando se hace referencia a “arbitrabilidad”, se habla de la calidad o materia del conflicto que permite que este sea o no resuelto mediante arbitramento.

En términos Generales, existe consenso en el ámbito internacional sobre la arbitrabilidad de la propiedad intelectual (P. I.). Esto, siempre y cuando se trate de temas que involucren los ámbitos económicos, contractuales, de observancia o enforcement, titularidad y alcance de los derechos de P. I. El consenso sobre arbitrabilidad de controversias que involucren los temas citados se da porque los mismos son transigibles, solo involucran a las partes en conflicto y, en su mayoría, no son objeto de políticas públicas o de orden público.

El panorama es diferente cuando se trata de conflictos que involucran la validez de los derechos de P. I. y es ahí donde difieren las visiones.

Experiencia internacional

En el Derecho Comparado, existen dos posiciones respecto de la arbitrabilidad de los derechos de P. I. en torno a la validez de los mismos. La más común y aceptada por la mayoría de países es una posición restrictiva, la cual sostiene que la resolución de controversias referentes a la validez de estos derechos solo puede ser de competencia de la autoridad nacional designada para ello por cada gobierno. En países como Chile, la India, Irlanda, Rusia, Corea del Sur y los Emiratos Árabes, el tema de otorgamiento y validez de los derechos de P. I. tiene connotación de orden público. En esas jurisdicciones, al ser un ente estatal el que tiene la capacidad y competencia de otorgar un derecho de P. I., la facultad de controvertir o anular la validez de ese derecho debe estar también en cabeza de un organismo estatal y no puede ser confiado a un cuerpo privado.

Sin embargo, debido a la rápida evolución, constante cambio de la tecnología y la gran celeridad con la que se relacionan los Estados, las empresas y las personas en el ámbito internacional, otros países han decidido evolucionar de igual manera para ir a la par con el mundo y, por eso, defienden una posición amplia sobre la arbitrabilidad de los derechos de P. I. Existen países en los cuales se ha regulado completamente el arbitraje para temas de P. I. En Bélgica, EE UU y Suiza han acogido y reconocen que es viable acudir al arbitraje para dirimir cualquier controversia en materia de P. I., incluyendo temas que versen sobre la validez del otorgamiento del derecho. Bélgica y Suiza han ido más allá e, incluso, reconocen efectos erga omnes a laudos arbitrales, aun cuando versen sobre la validez de derechos de P. I.

En países como Australia, Canadá, China, Inglaterra y Japón, aunque no exista regulación específica, se acepta el arbitraje para controversias de P. I. e inclusive para las referentes a temas de validez. Sin embargo, los laudos arbitrales que decidan sobre validez del derecho solo tienen efectos inter partes.

Teoría restrictiva

En Colombia, no existe normativa específica que regule el arbitramento en temas de P. I. Sin embargo, de la jurisprudencia y la doctrina se desprende que los temas atinentes al ámbito de explotación (uso, licencias y titularidad) y a la observancia o enforcement (alcance y violación) de los derechos de P. I. (signos distintivos, patentes, modelos de utilidad, diseños industriales, variedades vegetales y know how) pueden ser sometidos a arbitraje.

La situación cambia cuando se trata de someter a arbitraje temas que versen sobre la validez de los derechos de P. I. Colombia se adhiere a la teoría restrictiva en la que la competencia para dirimir controversias sobre la validez de los derechos de P. I. otorgados por la Superintendencia de Industria y Comercio está exclusivamente en cabeza del Consejo de Estado, de acuerdo con los artículos 567 y 580 del Código de Comercio.

Aun cuando esa posición restrictiva parece inamovible debido a la estructura jurídica del país, existen ejemplos en países con estructuras similares donde se ha iniciado un proceso de cambio hacia la aceptación del arbitraje en temas de validez de los derechos de P. I. Es el caso de Alemania, España y Francia.

En Alemania y Francia se ha aceptado someter a arbitraje asuntos que impliquen intereses económicos, dentro de los cuales se incluyen controversias sobre P. I. Pero, aun así, no era permitido resolver en arbitraje las controversias sobre la validez de derechos de P. I., por cuanto se entendía que atentaba contra el orden público, ya que los estos son otorgados por las autoridades administrativas designadas de cada país. Sin embargo, ambos países han aceptado la arbitrabilidad de controversias sobre la validez de derechos de P. I., aclarando que los efectos del laudo únicamente tendrán efectos inter partes. En el caso de Francia, en el 2008, el Tribunal de Apelación de París emitió una decisión en la que admite la arbitrabilidad para asuntos sobre validez de derechos de P. I.

En España, para temas marcarios, la doctrina empezó a debatir sobre la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones que normalmente se consideraban de orden público. A través de ese debate, se dio la posibilidad de someter a arbitraje disputas sobre la nulidad de marcas, pero, además, el laudo que declara la eventual nulidad de un registro marcario tendría fuerza erga omnes, lo cual haría que la oficina de registro española deba cancelar el registro marcario.

A pesar del gran esfuerzo del Consejo de Estado, en Colombia, controvertir la validez de los derechos de P. I. es engorroso y demorado. Ello debido a la gran cantidad de casos que se presentan, a la congestión judicial y al alto grado de tecnicidad de los asuntos de P. I. Las empresas nacionales e internacionales que invierten en Colombia califican como inaudito que un proceso de nulidad de una patente pueda tardar más de 10 años en ser resuelto, teniendo en cuenta que la vida de una patente en Colombia es de 20 años. Considerando lo anterior, podría ser de utilidad estudiar alternativas en las cuales fuese viable usar el arbitraje para resolver controversias que versen sobre la validez de derechos de P. I. con la celeridad que el mercado necesita.