In Nederland is het OM (exclusief) belast met de vervolging van strafbare feiten. Daarbij komt het OM een discretionaire bevoegdheid toe om al dan niet tot vervolging over te gaan. Die bevoegdheid wordt aan banden gelegd door richtlijnen voor strafvordering die door de leiding van het OM, het College van Procureurs-Generaal, worden uitgevaardigd. Op deze richtlijnen kan namelijk een rechtstreeks beroep worden gedaan door verdachten.

Het OM moet zich aan deze richtlijnen houden. Dat betekent dat het OM een transactie moet aanbieden aan de verdachte, in plaats van deze te dagvaarden, indien de toepasselijke richtlijn dat bepaalt. Indien het OM toch dagvaardt, moet het in beginsel niet-ontvankelijk worden verklaard. Maar, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden van het geval meebrengen dat dit gevolg achterwege blijft (zie onder meer HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1083). Het geschonden belang van de verdachte kan volgens de Hoge Raad in die gevallen voldoende worden gecompenseerd doordat het OM op de zitting een straf eist die feitelijk in overeenstemming is met het transactieaanbod dat had moeten worden gedaan, en dat uit de eventuele strafoplegging blijkt dat de rechter het verzuim in zijn beoordeling heeft betrokken (zie onder meer HR 15 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3126).

De vraag komt op of dezelfde regels gelden indien het OM op grond van een richtlijn eigenlijk een strafbeschikking moet uitvaardigen. Over deze vraag bestaan nog niet veel uitspraken, en de bestaande rechtspraak lijkt elkaar tegen te spreken. Het Gerechtshof Amsterdam verwierp in een uitspraak van 12 april 2017 het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM dat namens de verdachte werd gedaan (ECLI:NL:GHAMS:2017:1831). Volgens de verdediging had het OM op basis van twee richtlijnen een OM-strafbeschikking moeten uitreiken. Het hof oordeelde dat de bedoelde richtlijnen aan het OM de ruimte laten om daarvan af te wijken. De afdoening door middel van een strafbeschikking valt onder het opportuniteitsbeginsel en volgens het hof heeft de officier van justitie "in alle gevallen de keuze om te kiezen voor rechterlijke in plaats van buitengerechtelijke afdoening". Deze (algemeen geformuleerde) overweging is moeilijk te duiden. In ieder geval is het OM niet zonder meer vrij om te kiezen voor dagvaarden, indien een richtlijn in beginsel de transactie als afdoening aanwijst. Dan moeten bijzondere omstandigheden dat rechtvaardigen. Waarom dat bij de strafbeschikking anders zou moeten zijn, wordt door het hof ook niet gemotiveerd.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kiest voor een andere benadering (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10292). Dit hof knoopt aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de verhouding tussen de richtlijnen en de transactie, en gaat er (impliciet) vanuit dat deze rechtspraak ook van toepassing is op de strafbeschikking. In deze zaak waren er door het OM géén bijzondere omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van de keuze om te dagvaarden, die tot de conclusie moesten leiden dat de niet-ontvankelijkheid van het OM achterwege moest blijven. Het ging kennelijk om een 'administratieve vergissing'. In hoger beroep sloot de A-G zich zelfs aan bij het standpunt van de verdediging dat het OM niet-ontvankelijk verklaard diende te worden. En dat deed het hof.

Overigens is deze laatste benadering in lijn met de conclusie van A-G Harteveld van 18 april 2017 (ECLI:NL:PHR:2017:441). Hij merkt nog wel op dat het verschil in afdoening via de OM-strafbeschikking aan de ene kant en op de terechtzitting (via dagvaarding) aan de andere kant minder groot is dan het verschil tussen transigeren en afdoen op zitting. De strafbeschikking is ook een vorm van vervolging die (in de justitiële documentatie) met een veroordeling gelijk wordt gesteld. Om die reden zal in de praktijk wellicht minder behoefte bestaan aan een geslaagd beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM.