Dossier Loi Sapin II
Prsentation des diffrents dlits de corruption et infractions connexes et leur application territoriale
Stphane Bonifassi, Avocat la cour, Bonifassi Avocats
Gabrielle Massoulier, Avocat la cour, Cohen & Gresser
la suite d'empilements lgislatifs successifs, les infractions relatives la corruption ainsi que les infractions connexes sont devenues un vritable maquis au sein du code pnal. Le prsent article a ainsi pour objet de tenter de nous y retrouver ds lors que la Loi Sapin II devrait entrainer une rpression accrue de ces infractions.
I. La corruption
La corruption proprement dite dsigne une pratique illicite consistant utiliser et abuser d'une fonction, publique ou prive, des fins prives en vue, par exemple, de s'enrichir personnellement. Pour rappel, on distingue la corruption active, celle dont l'auteur est le corrupteur, et la corruption passive, celle dont l'auteur est le corrompu. Ce sont des termes quasiidentiques et qui sont toujours utiliss dans les textes d'incrimination avec pour seul diffrence la personne du corrompu qui va justifier un texte spcifique (agent public franais, agent public tranger, salari, etc...) Ainsi, la dfinition gnralement donne par le Code pnal pour la corruption active est la suivante : le fait par quiconque, de proposer sans droit,
tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques une personne [c'est sur cette personne que les textes vont varier], pour ellemme ou pour autrui pour qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir, ou parce qu'elle a accompli ou s'est abstenue d'accomplir, un acte de son activit ou de sa fonction, de sa mission ou de son mandat, ou facilit par sa fonction, sa mission ou son mandat ; ainsi que le fait de cder une personne qui sollicite sans droit, tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques, pour elle-mme ou pour autrui, pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'tre abstenue d'accomplir un acte. Tandis que la corruption passive est gnralement dfinie par le Code pnal comme : le fait, pour une personne, de solliciter ou d'agrer, sans droit, tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des
dons, des prsents ou des avantages quelconques pour elle-mme ou pour autrui pour accomplir ou avoir accompli, pour s'abstenir ou s'tre abstenue d'accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilit par sa fonction, sa mission ou son mandat. Le droit franais distingue aujourd'hui quatre principales situations : la corruption de personnes exerant une fonction publique (A), la corruption de personnes exerant une fonction au sein de la justice (B), la corruption de personnes exerant une fonction publique l'tranger (C) et enfin la corruption prive (D).
A. Corruption interne de personnes exerant une fonction publique
La corruption active d'une personne exerant une fonction publique est vise l'article 433-1 du Code pnal tandis que la corruption passive d'une telle personne est vise l'article 432-11 du mme code. La personne corrompue doit tre une personne dpositaire de l'autorit publique, charge d'une mission de service public ou investie d'un mandat lectif public. Les personnes ainsi vises sont la plupart des agents de l'tat et des collectivits territoriales, l'objectif tant d'atteindre tous ceux qui peuvent engager l'administration. Les personnes investies d'un mandat lectif englobent tous les lus. Enfin la catgorie des personnes charges d'une mission de service public permet d'englober les personnes disposant d'un statut de droit priv mais exerant une mission de service public.
B. Corruption interne de personnes exerant une fonction au sein de la justice
La corruption active et passive d'une personne exerant une fonction au sein de la justice est vise l'article 434-9 du Code pnal. La personne corrompue doit tre : 1 Un magistrat, un jur ou toute autre personne sigeant dans une formation juridictionnelle ; 2 Un fonctionnaire au greffe d'une juridiction ; 3 Un expert nomm, soit par une juridiction, soit par les parties ; 4 Une personne charge par l'autorit judiciaire ou
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par une juridiction administrative d'une mission de conciliation ou de mdiation ; 5 Un arbitre exerant sa mission sous l'empire du droit national sur l'arbitrage.
C. Corruption de personnes exerant une fonction publique l'tranger
Suite la ratification et l'adhsion de la France la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics trangers dans les transactions commerciales internationales de l'Organisation de Coopration et de Dveloppements Economiques (ci-aprs OCDE ), il a t introduit dans le Code pnal franais de nouveaux articles punissant la corruption dans le secteur public d'un Etat tranger ou au sein d'une organisation internationale hors Union Europenne. Ainsi, la corruption active d'une personne exerant une fonction publique l'tranger est dsormais vise l'article 435-3 du Code pnal et la corruption passive l'article 435-1. Les mmes dfinitions sont donnes ces articles que pour la corruption interne si ce n'est que sont vises les personnes accomplissant leur mission pour un Etat tranger ou pour une organisation internationale. De mme, l'article 435-7 vise la corruption passive ayant trait la justice et donne les mmes dfinitions que pour la corruption interne en visant cette fois les personnes exerant leur mission pour une juridiction trangre ou pour une cour internationale. La corruption active ayant trait la justice est quant elle mentionne l'article 435-9 du Code pnal. Il est toutefois remarquer que la dfinition de ce qu'est une personne exerant une fonction publique, identique pour la corruption interne et pour la corruption internationale, risque de recouvrir des ralits fort diffrentes selon les pays et selon la place qu'y occupent l'tat, les socits publiques et les collectivits territoriales.
D. Corruption prive
La corruption prive active est vise l'article 445-1 et la corruption passive l'article 445-2 du Code pnal. Sont vises les personnes qui, n'exerant pas une fonction publique, exercent dans le cadre professionnel ou social une fonction de direction ou un travail. Les articles 4451-1 et 445-2-1 visent particulirement tout acteur d'une manifestation sportive donnant lieu des paris sportifs. Il est noter que ces textes ne font pas de distinction entre corruption interne et internationale et, ds lors que les juridictions franaises auraient comptences aux termes des dispositions du Code pnal, des agissements commis en tout ou en partie l'tranger pourraient tre poursuivis.
II. Le trafic d'influence
dote d'une influence relle ou suppose sur certaines personnes change cette influence contre un avantage fourni par un tiers qui souhaite profiter de cette influence. Comme pour la corruption, le droit pnal franais distingue le trafic d'influence dans ses deux dimensions (active et passive). Ainsi, la dfinition gnralement donne du trafic d'influence actif par le Code pnal est la suivante : le fait, par quiconque, de proposer sans droit,
tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques une personne pour qu'elle abuse, ou parce qu'elle a abus, de son influence relle ou suppose en vue de faire obtenir d'une autorit ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchs ou toute autre dcision favorable ; ainsi que le fait de cder une personne qui sollicite sans droit, tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques, pour elle-mme ou pour autrui, pour abuser ou avoir abus de son influence relle ou suppose en vue de faire obtenir d'une autorit ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchs ou toute autre dcision favorable. Tandis que le trafic d'influence passif est dfini comme : le fait, par une personne de solliciter ou d'agrer, sans droit, tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des prsents ou des avantages quelconques pour elle-mme ou pour autrui, pour abuser ou avoir abus de son influence relle ou suppose en vue de faire obtenir d'une autorit ou d'une administration publique des distinctions, des emplois, des marchs ou toute autre dcision favorable. Il est remarquer que la dfinition de ce qu'est un abus d'influence n'est pas donne et ces textes ne sont pas l'abri de reproche au regard du principe de lgalit. En effet, il semblerait qu'il y ait des influences qui soient exerces de faon lgitime et d'autres qui le soit de manire illgitime sans que le texte ne dise ce qui les diffrencie.
A. Trafic d'influence interne
Le trafic d'influence passif impliquant une personne exerant une fonction publique est prvu l'article 43211 du Code pnal et le trafic actif impliquant une mme personne est prvu l'article 433-1 du Code pnal. Lorsque la personne ayant une influence n'exerce pas de fonction publique, le trafic d'influence passif et actif est prvu l'article 433-2 du Code pnal. Enfin, pour les personnes exerant une fonction au sein de la justice ce sont les dispositions de l'article 434-9-1 qui sont applicables.
Le trafic d'influence, la diffrence de la corruption qui vise une relation corrompu-corrupteur, s'applique une relation triangulaire dans laquelle une personne
B. Trafic d'influence international
Alors qu'avant la loi Sapin II, seul le trafic d'influence
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au sein d'une organisation internationale tait rprim, depuis, il l'est galement lorsqu'un Etat tranger est concern. Dsormais, l'article 435-2 du Code pnal rprime le trafic d'influence passif et l'article 435-4 rprime le trafic d'influence actif sans qu'il soit fait ( l'inverse du trafic d'influence interne) de distinction selon que la personne abusant de son influence exerce ou non une fonction publique. Enfin, le trafic d'influence visant la justice trangre ou internationale est rprim par les articles 435-8 (passif) et 435-10 (actif).
III. Les sanctions des dlits de corruption et de trafic d'influence
IV. De quelques caractristiques de ces infractions A. Le pacte de corruption
Il tait pendant longtemps requis que pour que l'infraction de corruption soit retenue, il fallait que soit prouv un accord entre le corrupteur et le corrompu antrieur l'accomplissement de l'acte de la fonction. En s'y prenant plusieurs reprises, le lgislateur a fait disparaitre cette exigence. Dsormais, depuis 2011, le fait que la rcompense soit convenue aprs l'accomplissement de l'acte n'empche pas de retenir une infraction de corruption ou de trafic d'influence.
B. Prescription
A. Sanctions du dlit de corruption
La corruption, qu'elle soit interne ou internationale, est toujours punie de : 10 ans d'emprisonnement ; d'un million d'euros d'amende pouvant aller
jusqu'au double du produit de l'infraction. Une exception toutefois pour la corruption prive qui est sanctionne de faon moins svre : 5 ans d'emprisonnement ; de 500 000 euros d'amende pouvant aller aussi
jusqu'au double du produit.
La prescription d'un dlit est de 3 ans et la corruption tant un dlit instantan, elle commence ds le moment o ses lments constitutifs sont runis. Toutefois, ce principe est remis en cause par la jurisprudence lorsque nous sommes en prsence de dlits successifs o, dans ce cas, la prescription ne commence courir qu'avec le dernier acte accompli. De plus, la jurisprudence a transpos la corruption et au trafic d'influence sa solution initialement dgage pour l'abus de confiance, reportant, en cas de dissimulation, le point de dpart o le dlit a pu tre apparu et a pu tre constat dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique.
B. Sanctions du dlit de trafic d'influence
Le trafic d'influence est puni de : 5 ans d'emprisonnement ; 500 000 euros d'amende pouvant aller jusqu'au
double du produit. noter toutefois que le trafic d'influence interne impliquant une personne exerant une fonction publique abusant de son influence est puni comme la corruption (cf. supra).
V. Les infractions similaires la corruption
La corruption tant une infraction complexe et difficile tablir, elle est trs souvent requalifie en infraction voisine, telle que l'abus de biens sociaux ou le recel d'abus de biens sociaux, plus faciles prouver. Cependant, cette requalification de l'infraction, qui relve d'une politique pnale, ne doit pas conduire une confusion entre la corruption et les infractions qui y sont similaires.
C. Peines complmentaires
En outre, il existe un certain nombre de peines complmentaires et notamment des peines de confiscation et d'interdiction d'activits professionnelles.
D. Personnes morales
En ce qui concerne les personnes morales, l'amende maximale est du quintuple de l'amende applicable aux personnes physiques. De plus, les personnes morales condamnes sont automatiquement exclues des marchs publics pour 5 ans. Cette sanction automatique d'exclusion des marchs, eu gard l'importance que cela peut avoir pour la simple survie d'entreprises et donc pour leurs employs, leurs fournisseurs, leurs actionnaires, est particulirement critiquable.
A. Association de malfaiteurs, complicit, blanchiment et recel de corruption
Il convient ici de simplement rappeler que tous ceux qui participeront en connaissance de cause l'infraction de corruption pourront tre poursuivis sous l'une des qualifications ci-dessus. L'infraction de blanchiment est particulirement importante prendre en compte pour ceux qui sont en relations d'affaires avec des personnes pouvant tre souponnes d'tre corrompues (banques, professionnels du chiffre et du droit, etc...).
B. Prise illgale d'intrt
La prise illgale d'intrt (article 432-12 du Code pnal) est un dlit visant carter pour toute personne exerant une fonction publique un conflit d'intrt entre les affaires publiques et ses intrts personnels. Il lui est ainsi interdit d'avoir un intrt dans une entreprise
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ou opration dont elle la charge. Mais si ce dlit vise comme auteur la personne exerant une fonction publique, les particuliers, personnes physiques ou entreprises peuvent tre poursuivies sur le fondement de la complicit ou du recel de ce dlit.
C. Favoritisme
Le favoritisme (article 432-14 du Code pnal) sanctionne les personnes exerant une fonction publique qui ne respectent pas la rglementation applicable aux marchs publics. Mais l encore, les particuliers peuvent tre poursuivis pour complicit ou recel.
D. Financement des partis politiques et des lections
Sous peine de sanctions pnales, le financement des partis politiques et des lections est strictement encadr.
E. Abus de biens sociaux
Ce dernier point donne lieu une jurisprudence foisonnante pour dterminer si le fait commis en France est un fait constitutif donnant comptence la loi franaise et donc aux tribunaux franais. La jurisprudence, par souci d'opportunit rpressive, tend interprter de faon large la notion de fait constitutif. Enfin, la loi pnale franaise sera considre comme applicable aux infractions commises l'tranger ds lors qu'elles auraient un lien indivisible avec des infractions commises en France. L encore, la notion d'indivisibilit fait l'objet d'une interprtation souple, en opportunit. De ce fait, la comptence territoriale de la loi pnale franaise est large et permettrait une comptence tendue des tribunaux franais en matire de corruption internationale.
B. Comptence personnelle de la loi pnale franaise
La loi pnale franaise est applicable aux dlits commis par un franais hors de France si ce dlit est galement puni dans le pays de commission des faits (article 113-6 du Code pnal).
* Exigence que les faits soient punissables en France et dans la loi du pays o ils ont t commis prvue l'article 113-6 du Code pnal.
La jurisprudence considre que l'utilisation des fonds d'une socit pour commettre une infraction (telle la corruption), exposant cette socit un risque anormal de poursuites pnales ou fiscales, est constitutive d'un abus de biens sociaux. C'est ainsi que l'abus de biens sociaux a t rgulirement utilis pour poursuivre des dirigeants qui se livraient des agissements de corruption. En effet, du point de vue probatoire et du point de vue de la prescription, l'abus de biens sociaux est plus facile poursuivre que la corruption. Nanmoins, la jurisprudence rcente de la Cour de cassation sur la prescription de la corruption et les modifications lgislatives cartant l'exigence d'antriorit du pacte corrupteur devrait carter l'intrt de la qualification d'abus de biens sociaux. Et ce d'autant plus que cette qualification, qui n'est pas l'abri de critiques sur le plan de l'interprtation stricte de la loi pnale, prsente un inconvnient important : la socit qui s'est livre des agissements de corruption se retrouve dans la position de victime dans le cadre de l'abus de biens sociaux, alors que les rgles de la responsabilit de la personne morale en font en principe, au ct de ses dirigeants ou reprsentants, l'auteur de l'infraction de corruption, et ce pour les mmes faits. Il convient de remarquer que les qualifications de complicit, recel et blanchiment d'abus de biens sociaux peuvent l encore trouver s'appliquer.
VI. Applicaiton de la loi dans l'espace et dlits de corruption aprs Sapin II
A. Comptence territoriale de la loi pnale franaise
La loi pnale franaise est applicable aux infractions commises sur le territoire de la Rpublique . Aussi, lorsque l'un des faits constitutifs de l'infraction est commis en France, la loi indique que l'infraction est rpute commise en France (article 113-2 du Code pnal).
La loi pnale franaise est galement applicable aux dlits punis d'emprisonnement commis hors de France lorsque la victime est de nationalit franaise (article 113-7 du Code pnal). Dans ces deux cas, la poursuite de ces infractions ne peut tre exerce qu' la requte du ministre public et prcde d'une plainte de la victime ou d'une dnonciation officielle du pays o l'infraction a t commise (article 113-8 du Code pnal). L encore, la comptence territoriale de la loi franaise est particulirement large. Toutefois, d'aucuns, constatant la faible efficacit de la justice franaise en matire de corruption internationale, avaient cru voir dans les limitations de l'article 113-8 du Code pnal l'une des causes de cette situation. A notre avis, cette analyse n'est pas la bonne, la comptence territoriale et personnelle de la loi franaise est particulirement large et la jurisprudence l'a encore largie ; les raisons sont ds lors rechercher ailleurs. Cependant, le lgislateur, sensible cette critique, a, l'occasion de la loi Sapin II, allg les conditions de la comptence personnelle de la loi franaise en matire de corruption internationale (articles 435-6-2 et 43511-2 du Code pnal). C'est ainsi que pour les infractions commises l'tranger, la loi pnale franaise aura comptence non seulement pour les personnes de nationalit franaise mais aussi pour les personnes rsidant habituellement en France ou exerant une partie de leur activit conomique en France. En outre, pour l'ensemble de ces personnes, la condition de double incrimination* n'est pas requise, ainsi que celles de l'article 113-8 du Code pnal (monopole du ministre public et exigence d'une plainte pralable de la victime ou d'une dnonciation du pays concern). Enfin, la poursuite des complices en France des infractions commises l'tranger est facilite en ce que l'exigence d'une dcision dfinitive dans le pays concern est carte.
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