In een recente uitspraak heeft het Hof Den Bosch een nadere uitwerking gegeven van de werking van artikel 61 van de Faillissementswet (“Fw”), die van belang is voor ondernemers die gehuwd zijn na het maken van huwelijkse voorwaarden (Hof Den Bosch 12 augustus 2014, GHSHE:2014:2773).

Huwelijkse voorwaarden en faillissement

Als mensen trouwen of een geregistreerd partnerschap aangaan zonder dat zij vóóraf huwelijkse voorwaarden (of partnerschapsvoorwaarden) maken, dan zijn zij in gemeenschap van goederen gehuwd (of geregistreerd).

Het gevolg is dat schuldeisers van één van beide echtgenoten zich kunnen verhalen op alle goederen die in de gemeenschap vallen (artikel 1:96 lid 1 BW). Dat zijn in beginsel alle bezittingen van de echtgenoten, met uitzondering van die goederen die op grond van een bijzondere regeling tot het privévermogen behoren (bijvoorbeeld door vererving). Het faillissement van één van beide echtgenoten wordt als het faillissement van de hele goederengemeenschap behandeld (artikel 63 Fw).

De meeste ondernemers willen dit voorkomen en maken daarom voor of tijdens het huwelijk huwelijkse voorwaarden. Zij denken daarmee de zaak goed geregeld te hebben, en dat – ook in geval van faillissement – de bezittingen van hun wederhelft beschermd zijn.

Dat is echter maar onder bepaalde omstandigheden het geval. In artikel 61 lid 1 Fw is bepaald:

Artikel 61

  1.    De echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap onderscheidenlijk de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap vallen, terug.

Al lijkt dat niet direct uit de tekst voort te vloeien; deze bepaling is ook van toepassing op alle gevallen waarin huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt, ook die waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten. Het effect van deze bepaling is dat in beginsel alle goederen die op naam van de echtgenoten (of een van hen) staan, in het faillissement vallen. De niet-failliete echtgenoot mag vervolgens uit het faillissement de aan hem of haar in privé toekomende goederen (of zijn of haar aandeel daarin) terug nemen. De niet-failliete echtgenoot moet daarbij bewijzen dat hij of zij eigenaar is. Dat kan door middel van de staat van aanbrengsten die bij de huwelijkse voorwaarden zit, of, ingeval van registergoederen, door bijvoorbeeld inschrijving in het kadaster. Voor alle andere goederen moet de niet-failliete echtgenoot bewijzen dat hij of zij de eigenaar daarvan is.

De bepaling gaat echter nog verder; lid 4 van artikel 61 zegt:

  1.  De goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van gelden aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde buiten de gemeenschap toebehorende, worden insgelijks door die echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende bescheiden, ten genoegen van de rechter, zij bewezen. Op de belegging of wederbelegging is artikel 95, eerste lid, eerste volzin, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

Op grond van deze bepaling is het niet voldoende dat de echtgenoot bewijst dat hij of zij eigenaar is van een bepaald goed (of een aandeel daarin), ook moet hij of zij bewijzen dat dat goed (of aandeel daarin) voor meer dan de helft met privé middelen is verkregen. Is het goed, bijvoorbeeld een woning, gefinancierd met een (hypothecaire) lening, dan moet aangetoond worden dat de aflossingen voor meer dan de helft zijn voldaan uit privé middelen.

Het is dus van belang dat de niet-failliete echtgenoot beschikt over privé middelen, hetzij uit eigen vermogen, hetzij uit eigen inkomen. Een andere bron van privé middelen zou een verrekenbeding kunnen zijn in huwelijkse voorwaarden op grond waarvan jaarlijks het overgespaarde inkomen wordt verdeeld.

Dergelijke verrekenbedingen (ook wel “Amsterdamse verrekenbedingen” genoemd) zijn tegenwoordig minder populair zijn door de werking van artikel 141 van boek 1 BW. Het effect van die bepaling is dat bij echtscheiding, als een verrekenbeding tijdens het huwelijk niet nauwkeurig is nagekomen, er alsnog afgerekend moet worden, en ook over het met de niet verrekende bedragen belegde vermogen. In de praktijk komt dat vaak neer op een verrekening als ware er een gemeenschap van goederen. In het kader van echtscheiding pakt dat vaak nadelig uit, maar gelet op de bepalingen van art 61 van de Fw, kan zo een verrekenbeding wel een effectief middel zijn om vermogen over te hevelen naar de andere echtgenoot.

Het belang van de uitspraak van Hof Den Bosch van 12 augustus 2014

In het geval waarover het Hof moest beslissen was de man failliet, en stonden een huis en een auto volledig op naam van de vrouw. De curator vorderde met een beroep op artikel 61 Fw het huis en de auto op. De vrouw kon niet bewijzen dat de koopprijs van het huis en de auto voor meer dan de helft ten laste van haar eigen vermogen was gekomen. Het Hof oordeelde, als verwacht, dat de vrouw het huis en de auto aan de curator moest afgeven.

Het Hof oordeelde voorts dat de curator aan de vrouw het door haar geleden nadeel moest vergoeden. De vrouw had weliswaar niet voor meer dan de helft uit eigen middelen bijgedragen aan de verkrijging, maar wel voor een lager percentage. Doordat zij aan de curator het huis en de auto zou moeten afgeven, zou zij die investering kwijt raken, en daarvoor had zij recht op een vergoeding van de curator. Een dergelijk recht op vergoeding is een concurrente vordering, en wordt in praktijk slechts voor een (klein) deel voldaan.

In dit geval echter oordeelde het Hof dat de vrouw een retentierecht had, en de auto en het huis pas hoefde af te geven, nadat de curator het gehele door haar geleden nadeel had vergoed. Dat retentierecht kon zij ook uitoefenen voor zover zij méér aan de kosten van de huishouding had bijgedragen dan waartoe zij verplicht was en waarvoor zij op grond van de huwelijkse voorwaarden nog een recht op vergoeding had.

Conclusie en aanbeveling

De conclusie is dat, ondanks het feit dat huwelijkse voorwaarden geen bescherming bieden tegen art 61 Fw, de positie van de niet-failliete echtgenoot door de werking van het retentierecht toch beter is dan wanneer er geen huwelijkse voorwaarden zouden zijn geweest.

Het is aan te bevelen om, als u huwelijkse voorwaarden gemaakt heeft, deze nog eens af te stoffen en te kijken of ze nog wel up to date zijn, tegen het licht van de redenen waarom u ze ooit gemaakt hebt, en gelet op de wijzigingen in de wet en rechtspraak van de afgelopen jaren.

Het is goed om u te realiseren dat huwelijkse voorwaarden geen volledige bescherming bieden in geval van faillissement, en dat de mate van bescherming mede af hangt van de manier waarop de verdeling van het privé vermogen kan worden aangetoond en de wijze waarop echtgenoten hun financiële administratie hebben ingericht.