Em contraponto deciso de sobrestar os casos sobre a matria at o final de 2018, prazo-limite determinado no artigo 3 da Lei Complementar (LC) n 160/2017 para que os estados encaminhem ao Conselho Nacional de Poltica Fazendria (CONFAZ) a documentao comprobatria sobre os benefcios concedidos aos contribuintes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) julgou o mrito de casos relacionados a incluso de subveno fiscal do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS) na base de clculo do Imposto de Renda Pessoa Jurdica e Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (IRPJ/CSLL).
Cumpre lembrar que a LC n 160 altera a redao da Lei n 12.973/2014, e considera tais incentivos e benefcios fiscais como "subvenes para investimento", no sendo passveis de incluso em base de clculo do IRPJ/CSLL.
Em abril, o CARF j havia julgado um caso referente reduo de ICMS concedida pelo estado do Amazonas para empresa na Zona Franca de Manaus, decidindo que tais valores no poderiam ser computados na determinao do lucro real, para fins de IRPJ/CSLL. A deciso de julgar o caso foi baseada no fato de o benefcio no carecer de validao pelo CONFAZ.
No julgamento de maio, o benefcio de ICMS estava relacionado a um programa de incentivos promovido pelo estado de Gois. O entendimento de suspender a anlise do caso at o fim de 2018 tambm no foi aplicado no presente caso, considerando que o estado de Gois foi um dos primeiros a apresentar documentao comprobatria ao CONFAZ.
Ambos os casos seguiram pela excluso do ICMS da base de clculo do IRPJ/CSLL, considerando o tratamento descrito na LC n 160.
JUDICIRIO REVERTE ENTENDIMENTO DO CARF SOBRE GIO
Considerando o posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB) em relao ao tema do gio, aliado ao volume de casos decididos pelo voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), os contribuintes esto se socorrendo do Poder Judicirio para garantir seu direito.
Em sede de embargos em execuo fiscal, a 16 Vara Federal de Porto Alegre reverteu a autuao fiscal referente reorganizao societria que gerou a amortizao do gio interno aps aporte de capital social ocorrido em uma srie de operaes de reorganizao societria da companhia.
Segundo informaes pblicas, a RFB glosou a amortizao do referido gio, autuando o contribuinte e cobrando cerca de R$ 367 milhes. O caso foi analisado em 2016 pela Cmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do CARF e a autuao mantida por voto de qualidade, ou seja, desempatado pelo presidente da CSRF.
Nesse contexto, considerando o posicionamento da RFB e do CARF sobre o tema, o volume de aes envolvendo operaes de amortizao de gio a buscar o socorro do Poder Judicirio vem aumentando substancialmente. Muitos contribuintes j esto inclusive buscando o Poder Judicirio para garantir seu direito preventivamente.
MUDANA NO ARTIGO 74 DA LEI N 9.430 / IN N 1.700
Em 30 de maio de 2018, foi promulgada a Lei n 13.670/2018, estabelecendo contrapartidas para compensar a desonerao do diesel, negociada pelo Governo Federal para o fim da recente greve dos caminhoneiros.
Dentre as diversas medidas de onerao fiscal, destacamos a mudana das regras de compensao de tributos federais na Lei n 9.430/1996, de maneira a no permitir a compensao mediante entrega de PER/DCOMP de dbitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurdicas e da Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (IRPJ/CSLL).
primeira vista, a compensao de crditos de tributos federais estaria vedada apenas para os dbitos decorrentes de antecipaes de IRPJ/CSLL calculadas segundo a estimativa por receita bruta, mtodo descrito no art. 2 da Lei n 9.430, acima citado. Portanto, as antecipaes mensais pelo regime de suspenso ou reduo poderiam ainda ser compensadas com crditos federais apurados.
Todavia, no nos parece que seja essa a iniciativa proposta pela legislao em questo, bem como a interpretao do Fisco sobre o tema.
Em primeiro lugar, a proibio de compensao nestes casos no iniciativa nova, tendo sido discutida no mbito da Medida Provisria n 449/2008, mas no convertida em lei. Alm disso, a prpria exposio de motivos aponta que a iniciativa de tal dispositivo surgiu para impedir a perda de arrecadao e o possvel efeito cascata que a compensao desses crditos gera (especialmente quando a estimativa compensada gera outro crdito de Saldo Negativo).
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Boletim Tributrio
Ademais, importante destacar que apesar de a Lei n 9.430 apontar que o verbete "estimativa" serve para descrever apenas a modalidade de recolhimento por receita bruta, o Fisco em diversas oportunidades se utiliza do temo para se referir a ambas as sistemticas de antecipao (i.e. receita bruta ou suspenso e reduo). A ttulo de exemplo, o artigo 56 da Instruo Normativa (IN) n 1.700/2017, que regulamenta as compensaes no mbito da Receita Federal do Brasil (RFB), descreve como estimativa tanto o regime previsto no artigo 32 da IN (receita bruta) quanto o previsto no artigo 47 (suspenso ou reduo).
Diante do exposto, potenciais pedidos de compensao de crdito com dbitos de antecipaes mensais, seja pelo regime de receita bruta ou balancete de suspenso ou reduo, podem ser negados pela RFB, aps a promulgao da Lei n 13.670. A nosso ver, tal negativa poderia ser questionada administrativa ou judicialmente em razo da restrio quanto liquidez do crdito tributrio.
O CONCEITO DE INSUMO PARA A 3 TURMA DO CSRF APS RECURSO ESPECIAL REPETITIVO JULGADO PELO STJ
Na ltima sesso de julgamentos da 3 Turma da Cmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), discutiu-se o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, aps o julgamento do Recurso Especial Repetitivo n 1.221.170.
No julgamento do Processo n 11041.000512/2005-29 (caso do Frigorfico Mercosul S/A), o conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal, relator do caso, assentou que o acrdo do STJ era "confuso" e, como ainda caberia a interposio de recurso, aplicou seu prprio entendimento mais restrito.
O conselheiro no reconheceu as despesas de transporte realizado sobre frota prpria, encargos de depreciao de veculos pesados e bens de informtica e locao de veculos de transportes como despesas, restabelecendo a glosa decorrente dos crditos com tais despesas. Em seguida, pediu vista a conselheira Cristiane. Ou seja, o caso permanece sem soluo definitiva.
Apesar do entendimento adotado pelo relator, na manh seguinte, a Turma, quando do julgamento do Processo n 11075.000705/2007-54 (caso da Pilecco Nobre Alimentos Ltda.), deu parcial provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte para excluir da base de clculo do PIS os crditos presumidos de ICMS, bem como para reconhecer o direito de crdito quanto s despesas com frete nas operaes de transferncia interna de mercadorias.
O que se observa que o CARF, em especial a 3 Turma da CSRF, vem adotando seu entendimento antigo quanto ao conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS.
CARF PERMITE DEDUO DE DESPESAS COM ROYALTIES PAGOS A PESSOA JURDICA PERTENCENTE A UM MESMO GRUPO ECONMICO
Em abril de 2018, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) proferiu deciso* que acolheu o recurso voluntrio de contribuinte para considerar dedutveis as despesas que foram incorridas com o pagamento de royalties a empresa localizada no exterior que pertence ao mesmo grupo econmico de que faz parte; mas no sua scia.
O principal argumento utilizado para os conselheiros do CARF justificarem a dedutibilidade das despesas foi a falta de expressa previso legal em casos de remessas a pessoas jurdicas que no sejam scias, ainda que figurem no mesmo grupo econmico a considerar o que dispe o inciso I do artigo 353 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), o qual veda a deduo das despesas de "royalties pagos a scios, pessoas fsicas ou jurdicas, ou dirigentes de empresas, e a seus parentes ou dependentes". A Lei no veda, portanto, a deduo de pagamentos a empresas que no tenham vnculos societrios diretos.
Apesar de proferida esta deciso, alertamos que ainda prevalecem decises proferidas pela Cmara Superior de Recursos Fiscais no sentido de no serem consideradas dedutveis referidas despesas.
*Acrdo n 1302-002.695, publicado em 26 de abril de 2018.
CARF DECIDE PELA POSSIBILIDADE DE COMPENSAR TRIBUTO ANTES DO TRNSITO EM JULGADO
Em acrdo* lavrado no dia 22 de maro de 2018, o CARF, atravs de uma de suas turmas ordinrias, decidiu pela possibilidade de compensar tributo cuja exigncia j tenha sido objeto de precedente no STJ ou no STF, mesmo antes do trnsito em julgado do processo judicial que o discute.
A matria de fundo versava sobre a j julgada tese do "alargamento da base de clculo do PIS/COFINS", nos termos da Lei n 9.718/1998, a qual foi analisada pelo STF em sede de repercusso geral.
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Boletim Tributrio
Como o contribuinte optou por compensar o tributo antes do trnsito em julgado do processo judicial que possua, a RFB havia entendido que esse procedimento contrariaria a literalidade do art. 170-A do Cdigo Tributrio Nacional (que veda a compensao antes do trnsito em julgado), deixando de homologar as compensaes. No cerne da discusso sobre a compensao, estava a proteo dos valores da segurana jurdica e da livre concorrncia, justamente tutelados, segundo o CARF veio a decidir, pelo art. 170-A do CTN.
Considerando que o regime de precedentes do STJ e do STF posterior ao prprio art. 170-A do CTN, a proteo dos referidos valores, segundo o CARF, no fica abalada com a compensao dos tributos antes do trnsito em julgado, desde que haja amparo nos precedentes do STJ ou do STF lavrados nos regimes de recursos repetitivos e repercusso geral, respectivamente.
A deciso serve como respaldo para contribuintes que j tenham efetuado a compensao de tributos declarados indevidos pelo STJ e pelo STF, em regime de precedentes, sem ao judicial ou no curso de ao judicial em que ainda no houvesse, poca da compensao, deciso definitiva.
Entretanto, cabe recurso, dessa deciso, perante o prprio CARF, de modo que ainda no h posicionamento da Cmara Superior de Recursos Fiscais, instncia mxima do referido rgo.
*Acrdo n 3402-005.025 4 Cmara/2 Turma Ordinria.
ALTERADA A SISTEMTICA DE DEVOLUO DO ICMS-ST NO ESTADO DE SO PAULO
Por meio da Portaria CAT n 42/2018, publicada em 22/05/2018, o estado de So Paulo instituiu o "Sistema de Apurao do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituio Tributria ou Antecipado", destinado apurao do complemento ou do ressarcimento do ICMS retido por substituio tributria (ICMS-ST), ou pago por antecipao.
Esse sistema poder ser acessado por meio do stio da Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo e tem como finalidade dar celeridade anlise dos pedidos de ressarcimento do ICMS-ST, nas hipteses em que os produtos sujeitos sistemtica de pagamento do ICMS por antecipao so comercializados por valores abaixo do valor presumido utilizado como base de clculo do tributo ou quando a operao com consumidor final no se realiza, por exemplo.
Essa mudana faz parte de uma srie de medidas que vm sendo implementadas pelo estado de So Paulo com a finalidade de estreitar a relao Fisco/Contribuinte e proporcionar maior eficincia na atuao dos servidores.
POSSIBILIDADE DE CORREO DE EQUVOCOS IDENTIFICADOS PELAS AUTORIDADES FISCAIS ANTES DE AUTUAO
O estado de So Paulo editou recentemente a Lei Complementar n 1.320/2018, cuja finalidade seria criar "condies para a construo contnua e crescente de um ambiente de confiana recproca entre os contribuintes e a Administrao Tributria, mediante a implementao de medidas concretas inspiradas nos seguintes princpios: (i) simplificao do sistema tributrio estadual; (ii) boa-f e previsibilidade de condutas; (iii) segurana jurdica pela objetividade e coerncia na aplicao da legislao tributria; (iv) publicidade e transparncia na divulgao de dados e informaes; (v) concorrncia leal entre os agentes econmicos.
Nesse contexto, a referida Lei Complementar prev que as autoridades fiscais devem incentivar os contribuintes do ICMS a se "autorregularizarem", a partir de intimao para que os contribuintes corrijam irregularidades identificadas pelas autoridades fiscais por meio do cruzamento eletrnico de informaes fiscais ou pela fiscalizao em uma anlise que no teria como finalidade principal a lavratura de Autos de Infrao.
Segundo a legislao, esses procedimentos no configurariam incio de ao fiscal e no afetariam os efeitos da espontaneidade.
SOLUO DE CONSULTA COSIT RFB N 38/2018
No dia 30 de abril, a Receita Federal publicou a Soluo de Consulta COSIT RFB n 38/2018, que afirma que lucros ou dividendos pagos ao usufruturio de aes da empresa "constituem rendimento no sujeito tributao pelo imposto de renda, desde que tenham sido calculados com base em resultados apurados a partir do ms de janeiro de 1996". A Receita Federal embasou a sua posio no conceito de usufruto segundo o Cdigo Civil, que, em sua viso, "altera o beneficirio do rendimento produzido [pelas aes]".
Seguindo essa linha de raciocnio, como os lucros ou dividendos no perdem a sua natureza ao serem pagos ao usufruturio, a no incidncia do Imposto de Renda sobre os dividendos alcana o usufruturio para fins tributrios.
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Boletim Tributrio
STJ APLICA O CONCEITO DE INSUMO PARA CREDITAMENTO DE PIS E COFINS DE DESPESAS COM PROPAGANDA
Aps o julgamento do REsp n 1.221.170 que, em sede de recurso repetitivo, definiu o conceito de insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS, o ministro Mauro Campbell proferiu deciso no REsp n 1.438.025 aplicando o entendimento ali firmado.
No caso julgado, o ministro entendeu que as despesas com publicidade e marketing no seriam essenciais para o desenvolvimento da atividade da empresa autuada, j que se trata de produtora de artigos txteis.
Pelo entendimento do ministro, embora a empresa seja considerada comercial, as despesas com publicidade e marketing no representam despesas essenciais ou relevantes, j que, na prtica, a empresa tipicamente industrial.
REDUO DO BENEFCIO DO REINTEGRA
Tambm como reflexo da greve dos caminhoneiros e da subveno criada pelo Governo Federal comercializao do leo diesel, o Governo Federal editou o Decreto n 9.393/2018, reduzindo por perodo indeterminado o crdito do REINTEGRA para 0,1%. Isso frustra os exportadores que esperavam apurar o crdito do REINTEGRA alquota de 3% a partir de junho.
O REINTEGRA um programa que visa repor ao exportador os resduos fiscais da cadeia produtiva absorvidos no preo das mercadorias e bens com destino ao exterior. O programa foi criado pela Lei n 12.546/2011, reinstitudo pela Lei n 13.043/2014, e regulamentado pelo Decreto 8.415/2015.
Como principal benefcio, o REINTEGRA prev a possibilidade de as pessoas jurdicas que exportam determinados bens apurarem crdito das contribuies PIS e COFINS sobre a receita auferida com as referidas exportaes. Conforme a progresso estabelecida pelo Decreto n 9.148/2017, o crdito do REINTEGRA era de 2%, com a expectativa de voltar a ser 3%, a partir de 01.06.2018.
Todavia, em 30 de maio, o Governo Federal editou o Decreto n 9.393/2018 com vigncia imediata, sem respeitar o princpio da anterioridade previsto na Constituio Federal. Nesse sentido, deve prevalecer o entendimento do STF proferido no RE 564225 AgR/RS, de relatoria do ministro Marco Aurlio, no sentido de que a revogao de um benefcio fiscal configura aumento indireto de tributo e, portanto, est sujeita ao princpio da anterioridade. Assim, entendemos haver bons argumentos para afastar a vigncia imediata do Decreto n 9.393/2018, que viola claramente o princpio da anterioridade nonagesimal.
CSRF CONFIRMA ENTENDIMENTO DE QUE O REGIME TRIMESTRAL REGRA GERAL PARA APURAO DE LUCRO REAL
A 1 Turma da Cmara de Recursos Fiscais afirmou que, na hiptese de ausncia de manifestao do contribuinte quanto ao regime de apurao da base de clculo da CSLL, preleva-se a regra geral do regime trimestral.
No caso julgado pela 1 Turma da Cmara Superior do CARF (PAF n 10580.011384/2005-89), a contribuinte, entidade de previdncia privada fechada, pleiteou a nulidade do auto de infrao, j que o Fisco lanou os dbitos tributrios em bases anuais sem que a contribuinte houvesse optado por essa forma de tributao.
A contribuinte explicou que antes do entendimento firmado pelo STF, consubstanciado na Smula n 730/STF, as entidades de previdncia privada consideravam-se imunes por se considerarem abarcadas pela imunidade tributria estabelecida no art. 150, VI, alnea "c", da Constituio Federal, razo pela qual no faziam recolhimento de tributao.
Contudo, o STF firmou entendimento de que a imunidade tributria conferida a instituies de assistncia social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, "c", da CF/88 somente atinge as entidades fechadas de previdncia social privada se no houver contribuio dos beneficirios.
Dessa forma, as entidades de previdncia privada fechadas que no se enquadravam na hiptese estabelecida pela Smula n 730/STF passaram a ser autuadas pelo no recolhimento dos tributos competentes. Nessa feita, a contribuinte foi ento autuada pelo no recolhimento de CSLL com base na apurao do lucro real pelo regime anual.
A Cmara Superior confirmou o entendimento firmado pela Cmara baixa para anular o lanamento. Isso porque, na hiptese de ausncia de manifestao da pessoa jurdica, o regime geral o trimestral. O no recolhimento da estimativa no pressupe a aplicao de regime anual para fins de tributao.
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Boletim Tributrio
LAVRATURA DE AUTO DE INFRAO PARA NO OCORRNCIA DA DECADNCIA INAPLICABILIDADE DE RECURSO REPETITIVO DE CONTROVRSIA
A Cmara Superior de Recursos Fiscais entendeu por afastar a aplicao do Recurso Especial Repetitivo de Controvrsia n 1.140.956/SP, j que foi lavrado auto de infrao apenas com o valor do crdito tributrio.
No caso posto em discusso, o contribuinte argumentou que efetuou depsito judicial do valor integral do crdito tributrio. Mesmo assim, o Fisco lavrou auto de infrao em seu desfavor, sob o argumento de que o depsito judicial suspende a exigibilidade do crdito tributrio, mas no o extingue, de modo a ser cabvel o lanamento, a fim de assegurar a pretenso fazendria contra eventual decadncia.
No CARF, o recurso voluntrio do contribuinte foi provido para cancelar a autuao fiscal por entender a Cmara baixa pela aplicao do entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n 1.140.956/SP, segundo o qual o lanamento fica impossibilitado na hiptese de depsito integral do valor do tributo questionado.
A Fazenda Nacional apresentou recurso especial Cmara Superior de Recursos Fiscais questionando a aplicao do repetitivo hiptese. Apesar das preliminares suscitadas pelo contribuinte, o conselheiro relator, Rafael Vidal de Arajo, conheceu o recurso especial da Fazenda Nacional. No mrito, deu provimento ao recurso por entender que o entendimento firmado no repetitivo do STJ somente se aplica aos casos em que, juntamente com o crdito tributrio, o Fisco lana multa e juros.
Dessa forma, por voto de qualidade, a 1 Turma da CSRF se posicionou no sentido de que a tese firmada nos autos do Recurso Especial Repetitivo n 1.140.956/SP somente se aplica quando se tratar de auto de infrao em que houve o lanamento do crdito tributrio, juros e multa.
ANULAO DE DECISO DO TIT: INCOMPATIBILIDADE ENTRE O EXERCCIO DA ADVOCACIA E A ATIVIDADE JUDICANTE
A 2 Turma do STJ confirmou o acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo que anulou deciso proferida pelo Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), j que uma das Turmas julgadoras do tribunal administrativo era composta de advogados.
Na assentada, o Tribunal de Justia de So Paulo consignou que a simples situao de regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por si s, confere ao indivduo a prerrogativa de advogar e, portanto, torna-se incompatvel o exerccio desta funo concomitantemente com a funo julgadora em rgo de deliberao coletiva da Administrao Pblica.
Apesar de confirmar o entendimento firmado pelo Tribunal Estadual, relevante ressaltar que o Superior Tribunal de Justia sequer adentrou no mrito da questo. Isso porque o recurso interposto pela Fazenda teve seu conhecimento obstado por fora da Smula n 07 do STJ. O ministro relator Herman Benjamin asseverou que rever o entendimento firmado pelo TJSP demandaria o revolvimento do conjunto ftico-probatrio, o que de todo vedado em sede de recurso especial.
IMUNIDADE TRIBUTRIA DE E-READERS
O acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal no mbito do Recurso Extraordinrio n 330.817/RJ, que reconheceu a imunidade tributria sobre e-books e e-readers em 2017, teve seu trnsito em julgado certificado recentemente.
Restavam pendentes de julgamento na Corte os Embargos de Declarao opostos pela Unio Federal que alegava a impossibilidade de extenso da imunidade para os suportes (e-readers) utilizados para leitura dos e-books.
Com o trnsito em julgado do acrdo, aguarda-se posicionamento das autoridades fiscais sobre como a deciso ser aplicada em litgios administrativos e judiciais.
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Boletim Tributrio
Este boletim um informativo da rea de Direito Tributrio de TozziniFreire Advogados.
Os scios responsveis pela produo do contedo so:
Gustavo Nygaard ([email protected]) Mauricio Braga Chapinoti ([email protected]) Jerry Levers de Abreu ([email protected]) Vinicius Juc ([email protected]) Rafael Mallmann ([email protected]) Leonardo Ventura ([email protected]) Rafael Balanin ([email protected])
COLABORARAM COM ESTA EDIO OS ADVOGADOS:
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Karen Rossi Florindo Guilherme de Almeida Costa Ivy Bergami Goulart Barbosa Daniel Leite Rodrigues Christiane Alves Alvarenga
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