Cass. Soc. 5 avril 2018, 16-22599 & 16-16573

Le Code du travail prohibe le travail dissimulé et son auteur s’expose à des sanctions civiles comme pénales. Le traitement de la preuve en la matière est donc un enjeu important. Retour sur une construction jurisprudentielle à laquelle deux arrêts du 5 avril dernier apportent une nouvelle pierre.

Le travail dissimulé peut résulter soit d’une dissimulation d’activité soit d’une dissimulation d’emploi salarié.

Dans le premier cas (article L. 8221-3 du Code du travail), la Société ne déclare pas tout ou partie de son activité à but lucratif : défaut total d’immatriculation aux registres commerciaux, défaut de déclaration aux organismes de protection sociale ou encore non-déclaration d’une partie du chiffre d’affaires.

Dans le second cas (article L. 8221-5), l’entreprise a par définition déclaré son activité mais elle a, soit omis la déclaration préalable à l’embauche - la « DPAE » (1°), soit n’a pas émis de bulletin de paie conforme – ou un bulletin inexact (2°) soit encore elle n’a pas correctement déclaré les salaires auprès des organismes sociaux et ou fiscaux (3°).

Rappelons qu’en matière pénale, la caractérisation de l’infraction exige la réunion de trois éléments : l’élément légal, qui fonde en droit la prohibition de l’infraction, l’élément matériel qui consiste en la preuve matérielle des faits prohibés et enfin l’élément moral (dol général ou élément intentionnel). L’article 121-3 du Code pénal prévoit en effet « Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ». Pour tous les crimes et de nombreux délits (à l’exception évidemment des délits de négligence ou d’imprudence), l’intention de l’auteur doit être démontrée pour conduire à une condamnation.

Pourtant, pour certains délits dits « délits matériels », l’élément moral est présumé de la matérialité des faits. Ainsi leur seule réalisation emporte la présomption (plus ou moins irréfragable) de l’intention frauduleuse.

L’article L. 8221-3 afférant à la dissimulation d’activité vise ainsi des situations de dissimulation ou des carences déclaratives qui semblent par elles-mêmes caractériser une intention frauduleuse. D’ailleurs le texte n’exige pas que ces carences procèdent d’une intention délibérée.

En revanche, l’article L. 8221-5 pose clairement une exigence d’intention, en reprenant la même formule à chaque alinéa « de se soustraire intentionnellement… ». Ici, pas de délit formel ou matériel (sauf peut-être pour la DPAE, voir en ce sens l’arrêt de la Chambre criminelle du 27 mars 2018 n°17-83355), l’intention de l’auteur doit être démontrée et ne peut se déduire de la simple réalisation des faits prohibés.

C’est sur la base de cette exigence que les tribunaux ont construit une jurisprudence stable au terme de laquelle une condamnation de l’employeur au paiement d’heures supplémentaires n’emporte pas à elle seule une condamnation corrélative pour travail dissimulé. La charge de la preuve de l’intention de dissimulation repose donc sur celui qui l’allègue, en ce cas le salarié, et la démonstration n’est pas simple.

Ainsi, dans un arrêt récent du 28 février 2018 (n°16-19.060), la Cour de cassation rappelle-t-elle que « le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite » et casse donc l’arrêt d’appel qui avait retenu un travail dissimulé.

Dans deux arrêts du 14 mars 2018, la Cour de cassation a également considéré que l’absence de production par l’employeur d’éléments de nature à faire la preuve des heures effectuées était impropre à caractériser une intention de dissimulation (n°16-22.599) ; peu importe que salarié produise un relevé de badgeage et que l’employeur soit condamné à payer des heures supplémentaires (n°16-16.573).

L’employeur était-il pour autant à l’abri de toute condamnation en travail dissimulé en matière d’heure supplémentaire ? La Cour de cassation n’a jamais dit cela, elle exigeait en revanche une démonstration d’intention résultant d’éléments autres que la seule condamnation au titre des heures alléguées, démonstration qui jusque-là manquait. Les arrêts du 5 avril sont les premiers à identifier des éléments susceptibles d’établir l’intention coupable de l’employeur.

L’apport des arrêts du 5 avril 2018. Dans ces deux décisions, la Haute Cour valide le travail dissimulé en raison des circonstances suivantes :

Elle retient dans le premier arrêt (n°16-22599) que l’employeur « qui avait appliqué une convention de forfait ni conforme à la classification ni autorisée par la convention collective ne pouvait ignorer la quantité des heures effectuées par le salarié au regard de l’objet même de son activité, de la petite taille de l’entreprise et de l’envoi de messages le soir et le week-end ».

Dans le second (n°16-16573), elle relève que le salarié « qui effectuait un temps complet ainsi que des heures supplémentaires était rémunéré officiellement sur un temps partiel, et que s’agissant d’une petite structure, l’employeur avait nécessairement connaissance du nombre d’heures qu’il faisait effectuer par le salarié ».

Dans ces deux espèces, les éléments de faits démontraient incontestablement que l’employeur « ne pouvait ignorer » dans un cas et avait « nécessairement connaissance » dans l’autre. Autrement dit la Cour adopte ici un principe de réalité assez imparable. En visant par deux fois la petite taille de la structure, la Cour met en évidence une configuration matérielle tout simplement incompatible avec une absence d’intention frauduleuse.

Par ces arrêts, la Cour ouvre une voie, qui n’était pas fermée mais qui n’était pas empruntée. Ce n’est donc certes pas une révolution mais une petite révolte qu’il faut considérer avec sérieux. Les petites entreprises sont-elles seules à risque ? Ce qui vaut pour une petite structure est-il transposable à un petit service ? Il serait hasardeux d’être formel dans un sens ou dans l’autre.

Mais il faut s’attendre à des actions où les demandeurs évoluant dans de plus grandes structures s’attacheront à identifier des critères ancrés dans ce principe de réalité.

Vigilance.