La IV Sez. del Consiglio di Stato, con sentenza n. 666 del 4.2.2013, ha ribadito che non risulta annullabile ai sensi dell’art. 21 octies della L.N. 241/1990 l’ordinanza di demolizione che non sia stata preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Sull’applicazione della norma sopra richiamata nel caso delle ordinanze di demolizione la giurisprudenza ha assunto un atteggiamento non univoco.

Un orientamento restrittivo, confermato dalla sentenza in commento (v. anche Cons. di Stato, Sez. II n. 3702/06 del 19 marzo 2008; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 30 luglio 2007 n. 7130) afferma che l’ordine di demolizione non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento in quanto la natura vincolata del provvedimento esclude la possibilità di apporti contributivi da parte del privato tali da modificare l’esito del procedimento, sicché i vizi procedimentali prospettati non inficiano la legittimità del provvedimento impugnato.

Altro orientamento, invece, afferma che la comunicazione di avvio del procedimento è dovuta anche nel caso di adozione di un atto vincolato, quale l’ordine di demolizione delle opere abusive (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 1 dicembre 2006, n. 10331). Ciò in quanto la fase procedimentale indicata non può essere omessa o compressa per il fatto che si sia in presenza di provvedimento a contenuto vincolato.

Va rilevato che la decisione del Consiglio di Stato si pone in antitesi con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, di recente affermatosi, secondo cui l’obbligo di comunicare all’interessato l’avvio del procedimento sussiste anche in ipotesi di provvedimenti a contenuto totalmente vincolato, sulla scorta della condivisibile considerazione che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque fondare la determinazione amministrativa (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, 20 aprile 2000, n. 2443; Cons. di Stato, n. 2953 del 2004; n. 2307 del 2004 e n. 396 del 2004).