Algemeen

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft de boete die de Autoriteit Consument en Markt (ACM) had opgelegd aan een Friese thuiszorginstelling wegens overtreding van het kartelverbod (artikel 6 Mededingingswet) aanzienlijk verder verlaagd met een bedrag van circa € 1 miljoen (link).

Verloop van de procedure

In haar boetebesluit van 21 oktober 2010 constateerde de ACM dat thuiszorginstellingen voorafgaand aan aanbestedingen in de regio Zuidoost Friesland onderling concurrentiegevoelige informatie hebben uitgewisseld met als doel de mededinging te beperken. De ACM had de Friese thuiszorginstelling daarop een boete opgelegd van € 2.020.000 wegens overtreding van het kartelverbod. In bezwaar verminderde de ACM de boete al tot een bedrag van € 1.772.000. De Friese thuiszorginstelling ging vervolgens tegen het boetebesluit in beroep bij de rechtbank (link) en stelde uiteindelijk hoger beroep in bij het CBb.

Oordeel van het CBb

In hoger beroep oordeelt het CBb dat de ACM heeft bewezen dat de Friese thuiszorginstelling (samen met een andere instelling) gedrag onderling heeft afgestemd door concurrentiegevoelige informatie uit te wisselen in het kader van de aanbesteding voor huishoudelijke hulp in Zuidoost Friesland in 2006. Uit de uitgewisselde informatie kon volgens de ACM en het CBb herleid kunnen worden tegen welk tarief de andere partij zou gaan inschrijven. Daarmee heeft de instelling (aldus het CBb) het kartelverbod overtreden en mocht de ACM de Friese thuiszorginstelling beboeten.

De Friese thuiszorginstelling voert met succes aan dat de boete verregaand dient te worden verlaagd. Zij stelt dat de ACM onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat de markt waarop de Friese thuiszorginstelling offreerde in transitie was toen zij het kartelverbod overtrad. De beboete uitwisseling van informatie vond namelijk plaats net nadat de thuiszorg was overgeheveld van de AWBZ naar de Wmo. De instellingen moesten zich daardoor ineens als private partijen gedragen en voorbereidingen treffen voor de eerste aanbestedingsrondes voor huishoudelijke hulp in de provincie Friesland. Het CBb volgt de Friese thuiszorginstelling in haar betoog en acht het aannemelijk dat zij die mentaliteitsomslag naar marktwerking binnen die korte termijn niet geheel kon maken.

Het CBb neemt bij het bepalen van de boete voorts in aanmerking dat de thuiszorginstellingen informatie hebben uitgewisseld waaruit slechts indirect concurrentiegevoelige gegevens konden worden afgeleid. Bovendien gunden de aanbestedende diensten raamcontracten aan meerdere thuiszorginstellingen (waardoor concurrentie na gunning van de opdrachten nog mogelijk was) en was volgens het CBb prijs niet de belangrijkste concurrentieparameter waarop thuiszorginstellingen na die gunning concurreerden (cliënten letten eerder op de kwaliteit van de dienstverlening). Als laatste signaleert het CBb dat de mogelijkheid tot prijsopdrijving beperkt was doordat de bestekken van de aanbestedingen werkten met maximumprijzen.

Voornoemde omstandigheden leiden het CBb ertoe de boete te verminderen tot één derde van het oorspronkelijke boetebedrag. Het Zorgteam vanLoyens & Loeff stond de Friese thuiszorginstelling vanaf de bezwaarfase bij in deze procedure.