前言

长期以来,在并购或设立合营企业项目中,反垄断合规主要侧重于经营者集中申报。但在近年来的一些案例中,我们看到“垄断协议”成为执法机构审查此类项目的一个方面;而一些“应报未报”的项目在补充申报之外,也可能会面临关于“垄断协议”的审查。通过案例研究,我们看到此类调查通常集中于交易文件的“不竞争条款。”

本文将从《中华人民共和国反垄断法》(“《反垄断法》”)的角度梳理不竞争条款的风险点,并结合欧美国家反垄断法下不竞争条款的规制体系,使企业更清楚地了解如何在拟定并购文件或合营协议中设置不竞争条款,在充分达到商业目的的同时避免反垄断风险。本文涉及的具体章节如下:

  • 不竞争条款概述
  • 域外主要司法辖区对不竞争条款的规制
  • 欧美不竞争条款规制路径的启示性意义
  • 实践中不同交易类型下不竞争条款的风险判断

一、不竞争条款概述

为了保障目标资产或业务在交易后的商业价值,或维护合营企业在组建后能够有效运营,交易方常常会在交易协议中约定交易方(尤其是具有竞争关系的交易方)在一定期限内、一定地域范围内不从事与目标资产/业务或合营企业相竞争的业务,该类交易条款被统称为“���竞争条款”(Non-Competition Clause,“NCC”)。

(一)设立不竞争条款的目的

通常情况下,交易各方存在各种各样的利益冲突。通过设定不竞争条款,可以使买方在收购后实现业务的平稳过渡,例如保证客户的稳定和增长、充分吸收和利用专有技术,避免卖方基于其原先掌握的资源、信息等优势与买方竞争;在设立合营企业时,约定合营方不得从事与合营企业竞争的业务,可以避免合营方为了自身利益而损害合营企业。

然而,实践中不乏一些不竞争条款超出了合理、必要的尺度,或者本身即是竞争者为实现共谋的目的而设立。此类不竞争条款的设置并不能促进竞争、提高效率,反而具有反竞争效果,属于掩藏在正当交易下的反竞争行为,涉嫌违反《反垄断法》。

(二)设立不竞争条款的合理性

不竞争条款从保护交易及交易方的合法商业利益、促成交易的角度来说,具有一定的合理性。

在并购项目中,目标业务或资产往往具有特殊的商业价值,特别是其商誉、专有技术等,是交易方,特别是收购方愿意从事拟议交易的前提条件。不竞争条款的设定,可以约束卖方在出让目标业务或资产后,不再利用目标业务或资产的既有资源,与目标业务或资产在相关市场上竞争,降低目标业务或资产应有的商业价值。

合营项目中,不竞争条款的设置可以约束合营方自身直接从事竞争性业务,将其利益放在合营企业之上,从而有效维护合营企业的有效运营,促进合营企业利用合营方的技术、资本、渠道等资源,有效发展合营业务,提高合营企业在相关市场的竞争力,保障合营方建立合营企业的目的。

通过设定不竞争条款,可以有效保障收购方或合营方获得预期的商业价值,充分实现交易目的,一定程度上使得企业更愿意通过收购或合营方式进行整合。而并购或合营项目往往可以产生规模效应,或帮助各方更好地利用对方资源,提升经济效率、降低成本、促进新技术、新产品的开发。

(三)不竞争条款的潜在违法性

如上文所述,收购、合营的交易方很可能是相关市场的竞争者,交易方可能通过设置不竞争条款,实现共谋,例如:分割销售市场或原材料采购市场、联合抵制交易,从而构成反垄断法所禁止的垄断行为,产生排除或限制市场竞争的效果。具体来说:

1、超出一定范围的不竞争条款会对相关市场的竞争产生负面影响

如上所述,在交易协议中设定不竞争条款,一定程度上有利于促进相关市场的竞争。但无论如何,只有符合一定地域范围、时间范围、业务范围的不竞争条款,才是实现合法商业目的的有效保障。如果交易方在拟定不竞争条款时,超出合理范围,例如限制交易方在交易涉及以外的市场上进行有效竞争,则会落入反垄断法所规制的范围内。

2、不竞争条款可能成为交易方实现共谋的工具

不可否认,一些并购交易或设立合营企业并不是为了合法的商业目的,实质是利用交易达成共谋,不竞争条款则是交易方之间共谋行为的具体表现。例如,多家从事光伏业务的企业共同建立合营企业,在合营协议中约定合营各方不得与合营企业在相同地域范围内从事光伏业务、合营方之间不得在相同地域范围内从事光伏业务,并明确约定合营各方和合营企业可以从事光伏业务的地域范围。这些合营方之间分隔销售市场的约定是明显超出合理范围的,很有可能受到反垄断相关法律的规制。

我国《反垄断法》对不竞争条款没有进行明确的规定,与《反垄断法》相配套的法律法规、指南意见也都未明确涉及。尽管如此,反垄断执法机构在经营者集中申报中要求申报方提交交易协议等申报材料;设立合营企业的,还应当在申报材料中对合营各方拟投入的资源、资产和业务,合营企业主营业务、运作方式、经营区域以及与合营各方的业务关系,合营各方及关联方之间的其他协议或安排进行说明。这些要求都一定程度上说明,执法机构在经营者集中审查的同时会注意到不竞争条款,甚至对不竞争条款设置的合理性和反竞争效果均进行审查。

在我国《反垄断法》出台以前,欧美等国家和地区对不竞争条款已经建立了较为完善的规制体系和分析框架,这对我国反垄断法体系的完善具有很好的借鉴意义。以下将针对美国及欧盟法律下不竞争条款的相关规制体系展开论述,并以此为基础,结合目前我国《反垄断法》的相关情况,梳理“不竞争条款”在我国实践中可能的风险点,为企业实现“反垄断合规”提供更好的借鉴。

二、域外主要司法辖区对不竞争条款的规制

(一)美国对不竞争条款的规制

1890年,美国颁布了第一部联邦反托拉斯法——《谢尔曼法》(Sherman Act),[1]为美国反垄断法下“本身违法原则”奠定了基础,[2]即法院根据该法的字面意思进行判断,禁止一切的合谋行为。但法院也越来越认识到,这样“一刀切”的判断,会阻碍企业的发展,降低市场效率。随着反垄断法律及联邦法院判例的发展,法院态度逐渐缓和,形成了本身违法原则[3]和合理分析原则[4]并行的规制方法,以及在经营者集中和垄断协议框架下分别审查不竞争条款的规制体系:

1、重要判例

1899年Addyston管道与钢铁公司案[5]成为两种规制原则的转折点,为合理原则的适用奠定了基础。塔夫脱法官首次引入附属性限制(ancillary restraint)概念,认为若不竞争条款属于附属性限制,则需要权衡是否有利于市场竞争,并不必然违法。具体来说,塔夫脱法官认为,如果限制性行为从属于合法合同的主要目的,并且对保护当事人合法合同下的利益,或保护当事人免于受到其他当事人不正当地利用合同带来的不利后果是有必要,则可认为该限制性行为属于附属性限制。

与附属性限制相对应的是直接的限制(naked restraint),即不竞争条款实质上并非“辅助”合法合同的目的,而是借合法合同达成垄断协议,在本质上属于纯粹的限制竞争行为。若属于该情形,则不竞争条款是本身违法的,或需要更严苛的评估。

2、后续发展

随着反垄断法的不断发展,美国反垄断执法机构逐渐形成较为清晰的判断原则:对于具有极大可能性产生排除、限制竞争效果的不竞争条款,适用本身违法原则,具体包括固定价格、固定或限制产量、分割销售市场或原材料采购市场、串通投标等;对于其他类不竞争条款,则需适用合理原则进行具体分析。

在上述两种规制原则的基础上,后来又逐渐形成了在经营者集中和垄断协议框架下分别审查不竞争条款的规制体系:

针对基于经营者集中[6]的不竞争条款,美国反垄断执法机构会判断该不竞争条款是否为经营者集中的附属性限制。如是,则该不竞争条款将与经营者集中一同审查,整体考察该交易对竞争的影响;如否,则要根据本身违法原则或合理原则来判断这种不竞争条款是否构成垄断协议。

美国司法部(DOJ)和联邦贸易委员会(FTC)于2000年联合发布了《竞争者间合作行为的反托拉斯指南》[7],为判断不竞争条款是否为附属性限制提供了合理相关(reasonably related)、合理必要(reasonably necessary)两个考量角度。具体来说:

  • 合理相关:该不竞争条款必须在经济上与经营者集中的交易相关,并且是在同一背景下做出的,旨在帮助参与集中的经营者完成集中的目标,保障交易的顺利进行。
  • 合理必要:该不竞争条款必须为实现经营者集中交易所必需,若无该不竞争条款,则交易无法实施,或只能在相当不确定的条件下,以更高的成本、更长的时间或必须在其他非常困难的情况下才能实施。一般情况下,执法机构会考量不竞争条款的替代性措施的可行性。

(二)欧盟对不竞争条款的规制

与美国相类似,欧盟对不竞争条款的规制主要分为经营者集中审查和垄断协议两条路径,实施交易所必要的不竞争条款作为交易的一部分,在经营者集中审查中被确认是否合理。超越交易所需限度的不竞争条款将被放入《欧盟运行条约》101条垄断协议框架下进行审查。

1、相关立法

为实现保护市场竞争与保护交易活力的平衡,欧委会通过立法和判例确立了一系列适用规则,确保仅“放行”不会损害市场竞争的不竞争条款。欧委会2005 年颁布的《与集中直接相关且为集中所必要的限制通知》[8]中就法律所允许的不竞争条款所满足的条件进行了说明:不竞争条款必须与交易直接相关,且为实现交易的必要条件,即“直接相关”和“必要性”条件,与美国法下“合理相关”“合理必要”基本一致。

在“直接相关”和“必要性”的基础上,为确保经营者不会以“实现交易目的”之名行损害市场竞争之实,欧委会还就不竞争条款的期限、适用地域范围、主题事项和受约束的经营者进行了更细致的规定,确保不竞争条款对交易方的约束和限制在适当的范围内:

  • 期限:不竞争条款的有效期限不宜过长,否则其直接相关性和必要性可能会遭受质疑。以涉及商誉和专有技术转让的交易为例,不竞争条款的期限不得超过3年。若交易仅涉及商誉的转让,则不竞争条款的期限不得超过2年;
  • 适用地域范围:不竞争条款所覆盖的地域范围应局限于转让标的或合营企业的经营范围,如果需要进一步覆盖至未来计划进入的区域,则需要考察是否已经进行了前期投资;
  • 适用产品范围:不竞争条款仅限于构成转让标的或合营企业经营活动的产品和服务,也包括处于高级开发阶段的产品或完全开发但尚未上市的产品。但对转让标的和合营企业并不经营的产品或服务,不应设置不竞争条款;
  • 受约束的经营者:出让方可在不竞争条款中约束自身、子公司和商业代理人,但将不竞争限制扩延至经销商的行为通常不被认可。就合营企业而言,可在不竞争条款中限定合营方不与合营企业竞争,但对于各合营方间的竞争限制需要格外谨慎,合营方不能在合营企业产品/服务及经营地域范围外分割市场。

如果不竞争条款的范围超过了一个适当的限度, 处于为实现交易目的合理要求的范围之外, 那么该等条款将被纳入垄断协议框架下进行审查。

  • 本身违法原则:如果不竞争条款属于以限制竞争为目的(restrictions of competition by object)的垄断协议,则适用本身违法原则,欧委会无需证明条款具有反竞争效果,可直接进行处罚。以限制竞争为目的的垄断协议范围与核心限制(hardcore restrictions)范围大体重合,包括固定价格、市场分割协议等。
  • 合理原则:如不竞争条款超出实现交易目的所需的限度,但不构成以限制竞争为目的的垄断协议,则属于效果限制垄断协议(restrictive effects on competition),适用合理分析原则。在合理分析过程中,如反竞争效果大于促进竞争效果,则涉嫌违法,反之则被豁免。

此外,非全功能合营企业的不竞争条款也将被纳入垄断协议的规制框架。非全功能合营企业主要有两类,一是合营方约定合营企业的存续期限有限,二是合营企业仅履行部分特定功能,缺乏独立自主性。合营方设立非全功能合营企业不被认为是经营者集中,如涉及不竞争条款,则视其性质适用本身违法原则或合理原则。

需要注意的是,合营方设立仅以产品销售为目的的合营企业时,如果不竞争条款涉及统一定价或分配市场,则涉嫌属于以限制竞争为目的的垄断协议,适用本身违法原则。

2、典型案例

以2013年欧委会处罚西班牙电信和葡萄牙电信案为例,西班牙电信和葡萄牙电信于2010年前共同控制某巴西移动运营商。2010年,西班牙电信通过收购葡萄牙电信所持股权的方式实现了对该运营商的单独控制。交易双方在交易中签订不竞争条款,但该不竞争条款的范围超出了对该运营商的经营地域,扩展到了西班牙和葡萄牙市场。欧委会认为该等不竞争条款超出了交易所必要的范围,限制了交易双方在西班牙和葡萄牙市场的竞争,属于以限制竞争为目的的垄断协议,适用本身违法原则。欧委会由此对西班牙电信和葡萄牙电信分别处以约6690万欧元和1230万欧元的罚款。

三、欧美不竞争条款规制路径的启示性意义

美国、欧盟不竞争条款合法性分析路径

上述司法辖区对不竞争条款的规制,对企业设定不竞争条款具有良好的启示性意义。具体来说:

首先,欧美反垄断法体系下对不竞争条款的规制,为企业明确了高风险的不竞争条款类型,即对于具有固定价格、限制产量或市场划分(分割销售市场或原材料采购市场)性质的不竞争条款,产生限制或排除竞争的可能性极高,通常适用本身违法原则或更加严苛的评估机制。

其次,不竞争条款若要符合反垄断法的相关规定,需要具备“附属性限制”的特点,即不竞争条款需要附属于具有合法商业目的的并购或合营项目,符合其合法的背景,为保护交易的合法商业价值及交易方自身的合法利益所必需。

第三,欧盟对不竞争条款的规制体系,提醒企业在并购或合营项目中谈判或起草不竞争条款时需要注意不竞争条款的“合理性”要求,即在约束期限、适用地域范围、主题事项和受约束的经营者等方面不得超越合理的限制范围。

最后,欧盟将非全功能合营企业的不竞争条款纳入垄断协议规制的路径,也提示企业在设立仅履行部分特定功能的企业时谨慎审视不竞争条款的合法性,特别是竞争对手设立的合营企业仅承担销售功能时,如不竞争条款涉及分割市场、协商定价,则很有可能被执法机构认为是构成《反垄断法》所禁止的垄断协议,而非在经营者集中申报的框架下进行审查。

四、实践中不同交易类型下不竞争条款的风险判断

根据我们以往处理案件的经验,并结合上述欧美相关法律规定,以下列举了不同交易类型中可能涉及的不竞争条款及法律风险。

(一)合营项目中的不竞争条款

针对不同的合营项目,不竞争条款主要分为以下几类:

1、约束合营方与合营企业之间竞争的不竞争条款

以合营方A和B组建合营企业C为例,交易后合营方A仍作为市场上的经营者存在,并不退出市场。此时,在合营协议中,常常会约定合营方A不得与合营企业C竞争。针对这种不竞争条款,需要针对“不竞争”的范围具体分析。一般来说,如约定合营方A不得在一定时间内(一般不得超过合营企业可能的存续时间)及一定地域范围内(限于合营企业开展业务的地域范围)从事与合营企业C相竞争的业务,则可以判断此不竞争条款对保障合营企业后续有效运营是合理且必要的,如果合营企业的设立本身具备合法的商业目的,则反垄断执法机构在很大程度上会认为该不竞争条款具有合法性,并不违反反垄断法相关规定。

2、约束合营方之间竞争的不竞争条款

以合营方A和B组建合营企业C为例,交易后合营方A和B均将具有竞争关系的某一业务转移至合营企业C中, A和B将完全退出该相关市场竞争。此时的反垄断风险,通常不是在不竞争条款上,而是交易本身能否顺利通过经营者集中审查。

如果交易本身虽不存在排除、限制竞争的效果,但合营方A和B约定的不竞争条款范围超出合营企业从事的相关产品及地域市场范围,则仍会受到执法机构的关注,违法风险较高。

3、约束合营企业与第三方之间竞争的不竞争条款

还是以合营方A和B组建合营企业C为例,合营方A将某一业务完全转移至合营企业C,合营方B是合营企业C的下游客户,且合营方B与第三方具有竞争关系。若在合营协议中限制合营企业C与第三方进行交易,或约定合营企业C应优先满足合营方B的采购需求,仅在有剩余部分(通常合营企业C的产量或产能与合营方B的实际需求量相匹配,因此很少有剩余部分)时才可供应第三方。此种不竞争条款要视具体情况分析。如果由于市场结构等原因,组建合营企业C可能封锁上游原材料市场,使得下游与合营方B竞争的第三方无法获得生产所需的必要原材料,那么此种不竞争条款则存在反垄断风险。

(二)收购交易(股权或资产转让)项目中的不竞争条款

一般来说,根据收购标的的不同,分为股权收购和资产收购;而根据收购的范围不同,分为完全收购和部分收购。不同收购交易下的不竞争条款风险点亦不同,具体来说:

1、完全收购下的不竞争条款

收购方收购标的100%股权或全部资产,股权或资产出让方完全退出,若约定出让方不在交易涉及的相关产品和地域市场上从事与转让标的相竞争的业务,则可有效保障目标资产或业务的商业价值,符合合法的商业目的,通常不存在反垄断问题。

2、部分收购下的不竞争条款

收购方购买标的部分股权或资产,标的或资产将由收购方和股权/资产出让方共同控制,此时的标的可视为合营企业,分析思路与上述合营项目部分一致。

五、结语

鉴于每项交易都具有不同的结构、目的,涉及不同的产品、地域市场,不竞争条款千变万化、不拘一格,是否存在反垄断风险需要进行个案分析。

而更重要的是,从反垄断视角进行研判,不仅是为了法律合规,也可以为交易方在谈判中掌握更多主动,在要求设置或取消某种不竞争限制时,增加更多的谈判筹码。