TAR Puglia, sez. III, 26 /05/2022, n. 753

Il caso di oggi riguarda l’ambito di applicabilità dell’art. 48 co. 11 D.lgs. 50/2016, secondo il quale “in caso di procedure ristrette o negoziate […] l’operatore economico invitato individualmente […] ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.

In particolare, l’aspetto affrontato concerne la possibilità o meno di coinvolgere come mandanti soggetti “terzi” che non abbiano preso parte alla fase di prequalifica della gara.

Con la sentenza oggi in commento il TAR Puglia dà una risposta negativa al quesito benché in giurisprudenza vi sia da sempre un opposto orientamento a riguardo (tant’è vero che la sentenza è attualmente in fase di impugnazione).

Nel caso di specie l’Autorità di Sistema Portuale del Mare Adriatico Meridionale indiceva una procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione dei fondali e per il ripristino delle quote esistenti nei pressi dell’imboccatura del porto di Barletta.

L’Amministrazione avrebbe selezionato il miglior operatore invitando tutti gli iscritti nel suo Albo fornitori muniti della qualificazione nella categoria OG7 – classifica V.

L’aggiudicazione avveniva a favore di un ATI la cui mandante non risultava tuttavia né invitata alla procedura negoziata né iscritta all’Albo dei fornitori.

Conseguentemente, avverso tale determinazione il secondo classificato adiva il TAR sulla scorta del fatto che l’art. 48 co. 11 del Codice dei Contratti Pubblici non consentirebbe ad un soggetto “terzo” di prendere parte al costituendo raggruppamento.

Accogliendo il ricorso, il TAR ha aderito ad una interpretazione c.d. sistematica della norma - in conformità con l’art. 28 della Direttiva 2014/24/UE nonché del corrispondente art. 63 del D.lgs. 50/2016 - a mente del quale soltanto gli operatori economici invitati possono presentare offerta.

Conseguentemente se, da un lato, si deve ammettere che l’operatore pre-qualificatosi in forma singola possa presentare offerta quale mandatario di operatori riuniti, dall’altro lato, tale possibilità trova spazio solamente nel caso in cui tutti i soggetti partecipanti al costituendo RTI si siano già pre-qualificati separatamente come singoli in vista della gara; sicché secondo il giudice pugliese la possibilità di presentare offerte nel caso di procedure ristrette è da considerare limitata alle imprese già selezionate nella fase di pre-qualificazione.

Alla base della decisione del TAR vi è evidentemente la necessità di garantire:

  • il pieno rispetto del principio di unitarietà della procedura;
  • la par condicio tra i concorrenti;
  • il principio del buon andamento dell’attività amministrativa, laddove, una soluzione diversa e contraria comporterebbe necessariamente una nuova verifica da parte della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione sussistenti in capo all’impresa subentrante e, in generale, al RTI.

Tuttavia, l’interpretazione data dal giudice barese non è l’unica, essendoci pronunce precedenti, ma altrettanto recenti, di differente orientamento.

In più di un’occasione è stato infatti ritenuto che “la possibilità per l’impresa pre-qualificata ed invitata individualmente alla procedura ristretta di presentare l’offerta quale mandataria di operatori riuniti, ancorché non invitati alla procedura, è espressamente contemplata dall’art 48, comma 11, del d.lgs. 50/2016” (TAR Umbria, Sez. I, 6 agosto 2018, n. 494; conformemente, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 23 dicembre 2017, n. 2476).

Ne consegue che, secondo quest’ultimo orientamento, l’art. 61 co. 3 D.lgs. 50/2016, a mente del quale “soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 48 co. 11, nel senso di permettere all’operatore economico invitato singolarmente di coinvolgere in sede di offerta anche altre imprese mandanti temporaneamente riunite, ancorché non partecipanti alla fase di prequalifica.

Diversa, dunque, è la valenza attribuita all’art. 28, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE, nonché al corrispondente art. 61 co. 3 D.lgs. 50/2016.

Nello specifico, quest’ultimo orientamento intravede nella disposizione la mera garanzia che l’operatore economico pre-qualificatosi non si veda superato da soggetti estranei alla prima fase della procedura; il che, evidentemente, non si verifica nell’ipotesi di impresa che, partecipando alla pre-qualifica e invitata a presentare offerta, decida poi di costituire un ATI con imprese non qualificate.

Tanto più se si considera che, da un lato, l’associazione tra imprese qualificate restringerebbe la concorrenza e che, dall’altro, ai sensi dell’articolo 53 del Codice la Stazione Appaltante non può divulgare l’elenco delle imprese qualificate sino alla presentazione delle offerte… sicché potrebbe apparire paradossale pretendere che le imprese qualificate si associno tra loro, ignorando quali siano le altre qualificate.

Non resta, quindi, che attendere la pronuncia del Consiglio di Stato per capire quale dei due orientamenti sposerà il Collegio.