Elke verhuurder van een pand wordt wel eens geconfronteerd met leegstand. Over de invloed van leegstand op het aftrekrecht voor de BTW-ondernemer is de laatste jaren met enige regelmaat geprocedeerd. Onlangs was het woord aan het EU Hof van Justitie. Hieronder geven wij een overzicht van de stand van zaken.

Nederlandse praktijk

De BTW op de aanschaf- of stichtingskosten van een pand kan in aftrek worden gebracht als het pand bestemd is voor de verhuur. Voorwaarde is echter dat de verhuur met BTW plaatsvindt bijvoorbeeld door middel van een optie BTW belaste verhuur. De huurder dient het pand dan te gebruiken voor prestaties waarvoor hij voor 90% of meer recht op aftrek van BTW heeft. De aftrek van de BTW wordt vervolgens nog 9 jaar herzien na het jaar waarin het pand in gebruik is genomen(herzieningstermijn).

De verhuurder kan echter geconfronteerd worden met leegstand, bijvoorbeeld omdat er na aankoop of bouw nog geen huurder is gevonden ("aanvangsleegstand") of omdat na een periode van BTW belaste verhuur het pand een tijd leegstaat ("tussentijdse leegstand"). De vraag is dan wat er gebeurt met het recht op aftrek van BTW en of deze moet worden herzien. De staatssecretaris van Financiën heeft in een beleidsbesluit van 2011 het standpunt ingenomen dat leegstand van onroerende zaken geen aanleiding geeft tot herziening van de eerder in aftrek gebrachte aanschaf-BTW. Voor de aftrek van BTW op de aanschaf- en instandhoudingskosten kan de leegstand worden genegeerd. De aftrek van BTW vindt dan plaats op basis van de omzetverhoudingen (BTW belaste verhuur en BTW vrijgestelde verhuur ).

De Hoge Raad heeft in 2014 een belangrijk arrest gewezen en geoordeeld dat voor tussentijdse leegstand niet het voormalige gebruik van het pand leidend is bij het bepalen van het recht op aftrek maar het voorgenomen gebruik. De Hoge Raad verwijst hierbij naar het recht op aftrek dat bestaat bij ingebruikneming van een zaak. Als de intentie aanwezig is de zaak te gebruiken voor BTW-belaste prestaties, kan de BTW op aanschaf- en instandhoudingskosten in aftrek worden gebracht. Hetzelfde dient te gelden voor een zaak die tijdelijk niet wordt gebruikt. Na dit arrest is aftrek van BTW tijdens leegstand mogelijk en hiervoor is het voorgenomen gebruik beslissend .

Europese Hof van Justitie

Het Europese Hof van Justitie ("HvJ") heeft onlangs in de zaak Imofloresmira (C-672/16) antwoord gegeven op de vraag of de aftrek van BTW op de aanschafkosten mag worden herzien bij tussentijdse leegstand. De Portugese BTW-wetgeving verplicht een BTW-ondernemer namelijk om de eerder in aftrek gebrachte BTW ineens te herzien bij een leegstand langer dan twee jaar. Het HvJ oordeelt dat een dergelijke regeling niet is toegestaan, als de verhuurder altijd de intentie heeft gehad het pand BTW-belast te verhuren.

Het HvJ gaat verder nog in op de voorwaarden van een optie belaste verhuur (of belaste levering). Het HvJ is van oordeel dat de lidstaten niet zodanige voorwaarden mogen stellen aan de optie dat met terugwerkende kracht het aftrekrecht kan worden herroepen.

Gevolgen voor de Nederlandse praktijk

Bij tussentijdse leegstand kan, evenals bij aanvangsleegstand, de BTW (op zowel de aanschaf- als onderhoudskosten) in aftrek worden gebracht als de intentie aanwezig is om het pand BTW belast te verhuren. Het arrest van het HvJ is daarmee in lijn met het arrest van de Hoge Raad in 2014.

Het oordeel van het HvJ over de optie belaste verhuur (en levering) roept nog wel de vraag op in hoeverre de Nederlandse optieregeling toelaatbaar is. De Nederlandse optieregeling stelt namelijk een termijn (de referentieperiode) aan de feitelijke ingebruikneming van de onroerende zaak Indien de onroerende zaak in deze periode niet in gebruik is genomen vervalt de optie met terugwerkende kracht. Bij beleidsbesluit heeft de staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat deze referentieperiode in een aantal gevallen kan worden opgeschort. Gelet op het arrest is het denkbaar dat deze uitzonderingsgevallen worden uitgebreid of dat de referentieperiode in zijn geheel komt te vervallen.