Bénéficiaires d’un régime de faveur dans le cadre du concordat judiciaire, l’ONSS et l’administration fiscale sont considérés aux yeux de la LCE comme des créanciers sursitaires ordinaires, à l’instar de tous les créanciers qui ne possèdent ni privilège spécial, ni hypothèque, ni clause de réserve de propriété à l’encontre de leur débiteur. A ce titre, ils peuvent se voir opposer, en cas d’adoption d’un plan de réorganisation judiciaire, des abattements de créances et des étalements de paiement sur une période de cinq ans, contrairement aux créanciers « privilégiés » (dits « sursitaires extraordinaires »).

Si les créanciers institutionnels (ONSS, administration fiscale en tête) sont en principe des créanciers non-privilégiés dans le cadre d’une procédure en réorganisation judiciaire, la loi leur reconnaît néanmoins certaines prérogatives exceptionnelles qui restent applicables durant la période de sursis. Ainsi, les commettants et clients d’un entrepreneur en réorganisation judiciaire sont solidairement responsables du paiement des dettes sociales et fiscales de ce dernier : lorsqu’ils effectuent un paiement, ils doivent retenir et verser un pourcentage (35 % ou 15 %) du montant dont ils sont redevables à l’ONSS ou à l’administration fiscale. En conséquence, via ce mécanisme légal, l’ONSS ou l’administration fiscale peuvent être payés, éventuellement par voie forcée, de leurs créances sursitaires pendant le sursis contrairement aux autres créanciers ordinaires ou extraordinaires, qui ne peuvent poursuivre ou exercer aucune voie d’exécution de leurs créances sursitaires durant cette période (sur pied de l’article 30 de la LCE).

La Cour constitutionnelle fut dès lors saisie de la question de savoir si cet article 30 de la LCE ne viole pas le principe constitutionnel d’égalité dans la mesure où il ne vise que « les voies d’exécution » et non le mécanisme de retenue et de versement, ayant pourtant des effets similaires dans le chef de l’ONSS et du fisc, à une « voie d’exécution », puisque ces derniers bénéficient ainsi de la faculté d’être désintéressés en cours de sursis.

La Cour, dans son arrêt, a estimé que la différence observée ne contrevenait pas aux principes d’égalité, et a dès lors confirmé le droit des créanciers institutionnels de se prévaloir du mécanisme de retenue et de versement, nonobstant la période de sursis provisoire accordé à l’entrepreneur-débiteur.

Cette décision n’en est pas moins fragile pour l’ONSS (Alain Zenner évoque, dans son commentaire de la décision, « une victoire à la Pyrrhus » ) dans la mesure où le mécanisme de retenue et de versement reste, dans son principe, fondamentalement incompatible avec l’idée sous-jacente à la période de sursis, à savoir assurer la continuité de l’entreprise du débiteur, en le mettant provisoirement à l’abri des poursuites de ses créanciers.

Ainsi que l’explique Alain Zenner, à suivre le point de vue de l’ONSS et de l’administration fiscale, le secteur de la construction – particulièrement confronté aux obligations de retenue et de versement – serait pratiquement écarté du bénéfice de la LCE. De fait, si tous les fournisseurs de travaux ou de services étaient tenus de payer la moitié des factures émises à leur charge par une entreprise en réorganisation à l’ONSS et à l’administration fiscale en couverture des dettes sociales et fiscales sursitaires, nonobstant le sursis, quel serait en encore l’effet utile d’une telle procédure vu que le financement par l’entreprise de la poursuite de son activité serait de jure amputé de la moitié de ses recettes ?

En réponse à cette difficulté, l’article 46 du projet de loi adopté à la chambre entend notamment exclure l’application du mécanisme de retenue et de versement aux réorganisations judiciaires, en ce qui concerne les dettes sursitaires. La fin de cette prérogative des créanciers institutionnels, assimilant le mécanisme de retenue et de versement à une action prohibée par la LCE, est donc proche.