Cons. St., Sez. V, 25/03/2022, nr. 2221

L’ANAC, per espressa disposizione normativa (articolo 177 comma 3 Codice dei contratti), aveva il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione dei concessionari. Tale comma 3, così come tutto l’articolo 177, era stato però travolto dal giudizio di incostituzionalità nel novembre 2021, così divenendo, conseguentemente, le corrispondenti Linee-Guida 11 del tutto inapplicabili.

Ricordiamo che l’articolo 177 del codice dei contratti prevedeva che i soggetti pubblici e privati si sarebbero dovuti adeguare entro il 31/12/2022 ad affidare a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, la quota dell’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relative alle concessioni di importo pari o superiore ad € 150.000. In buona sostanza la norma imponeva che la parte più consistente delle attività concesse fosse a sua volta appaltata a terzi e che la parte restante (20%) non potesse comunque essere compiuta direttamente dai concessionari. Ciò comportava nella sostanza un mutamento dell’attività imprenditoriale, tramutando l’operatore economico concessionario, di fatto, in una stazione appaltante. Su questo ed altri indici di irragionevolezza della norma, interveniva la Corte Costituzionale dichiarando, come detto, l’illegittimità costituzionale.

Questa premessa ha inciso inevitabilmente sulla recente decisione del Consiglio di Stato di annullare le Linee-Guida n.ro 11 adottate dall’ANAC nell’agosto 2018 che, pur a fronte dell’intervento della Corte costituzionale, erano rimaste formalmente in vita.

La questione prende le mosse da una società operante nel settore della distribuzione del gas naturale, che si risolveva nell’impugnare le predette Linee-Guida in quanto, in buona sostanza, l’obbligo imposto ai concessionari d’affidare con procedura ad evidenza pubblica anche le prestazioni che gli stessi eseguivano direttamente con mezzi e personale propri, avrebbe determinato la necessità di dismettere il patrimonio e licenziare un gran numero di dipendenti. La critica alle Linee-Guida si concentrava specialmente nella parte in cui specificavano le stesse che l’affidamento a terzi doveva avere ad oggetto “..tutte le prestazioni della concessione…anche se svolte direttamente dal concessionario..” (punto 2.1 Linee-Guida).

Tale principio, dicono i Giudici, si porrebbe infatti in contrasto con lo stesso disposto normativo e, comunque, sarebbe incompatibile con gli artt. 41 e 42 Cost. e con i principi di ragionevolezza e proporzionalità (di rilievo sia comunitario sia costituzionale ex art. 3, comma 1, Cost.), anche in relazione alla tutela costituzionale del lavoro (artt. 1, 3, 35 e 36 Cost.), “..in quanto imporrebbe all’impresa concessionaria un divieto assoluto di svolgere direttamente (e quindi, correlativamente, l’obbligo, altrettanto assoluto, di esternalizzare) qualunque prestazione inerente alla concessione, con conseguente forzata dismissione delle proprie strutture interne preposte..”.

Invero, l’intervenuta espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base – per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.

Conclude dunque il Consiglio di Stato, che le suddette Linee-guida, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza, vanno annullate.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto il ricorso dell’operatore economico considerevole d’interesse in quanto considerate le Linee-guida in parola veri e propri vincoli conformativi se ed in quanto contenenti indicazioni immeditatamente applicabili, e pertanto immediatamente lesive in capo ai concessionari, i quali venivano posti nell’alternativa d’adeguarsi al dettato normativo oppure subire il provvedimento applicativo di una penale per la quale le Linee-Guida indicavano la modalità di calcolo.