La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 438/2018, estima un recurso de casación –nº 2832/2015– interpuesto por una empresa contratista contra la desestimación presunta de una reclamación por daños y perjuicios derivados de un contrato de obra y condena a la Administración demandada al pago de más de 3 millones de euros en concepto de incrementos de costes directos, exceso de costes indirectos y exceso de gatos generales y de gastos en Seguridad Social, entre otros conceptos.

El pasado 13 de febrero de 2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha condenado a la Administración General del Estado a abonar la cantidad de 3.124.631,66 euros, con los intereses legales devengados desde la fecha de reclamación1 , en vía administrativa, para la indemnización por los daños y perjuicios derivados de las vicisitudes acontecidas en el seno de un contrato de obras.

La empresa contratista solicitó en vía administrativa, la indemnización de los daños derivados de las modificaciones del objeto del contrato y por causa de la suspensión y las prórrogas del plazo de ejecución de las obras, consistentes en un incremento de los gastos generales, los costes indirectos, y los costes de seguridad y salud. 

Se infiere de la STS que tanto la defensa de la Administración como la Sección Octava de la Audiencia Nacional, consideraron correcta la desestimación presunta de la reclamación de daños y perjuicios, y ello porque entendieron que el contratista asumió los modificados sin reserva u objeción alguna. Ese motivo, fundado en el criterio sentado por la SAN de 15 de marzo de 2013 –que se cita de manera expresa por la Audiencia Nacional– siguiendo otra sentencia anterior del Tribunal Supremo, radica en la “existencia de vinculación del contratista a las modificaciones que se acuerden respecto de un contrato originario en cuanto lo asuma con su firma, como consideran que es el caso”.

En esa línea se afirma en la SAN que el consentimiento que la empresa presta a un nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas2 , pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados de aquella suspensión.

Reconoce – la sentencia casada - tener presente el criterio del Tribunal Supremo relativo a que estos supuestos han de resolverse “caso por caso” pero considera que en éste, no sólo consta, en todos los modificados, firma sin reparo, objeción o reserva alguna3 , sino que además uno de los conceptos atendidos en las modificaciones y reajuste de anualidades4 responden a las cuestiones que constituyen el núcleo esencial de los sobrecostes reclamados.

Por todo ello consideró la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que la estimación de la pretensión socavaría el principio de buena fe contractual5 , pues supondría “dar patente de corso” a quien signa modificados libremente, acepta una reestructuración de anualidades y firma sin objeción tanto el acta de replanteo como la ulterior de recepción, para reclamar hipotéticos y aún reales sobrecostes de manera ilimitada respecto de conceptos de los que cabe inferir están contemplados implícita y explícitamente, en los diferentes hitos del procedimiento administrativo. 

Pues bien, frente a todo lo anterior, concluye el Tribunal Supremo que procede en este caso el abono de las cantidades pretendidas por la empresa contratista. Cita el criterio sentado por esa misma Sala – del Tribunal Supremo - y Sección en diversas sentencias, como las dictadas los días 13 de julio y 7 de diciembre de 2015 (recursos de casación 1592/2014 y 3271/2014, respectivamente), de 27 de mayo de 2013 (recurso de casación 5159/2010), de 17 de noviembre de 2011 ( recurso de casación 1640/2008 ), en cuya virtud6 se ha dicho que “el motivo (de la reclamación) ha de ser estimado, y ello aun prescindiendo de que el modificado no llegó a fiscalizarse sino con posterioridad a su ejecución, pues lo cierto es que como se afirma en las sentencias citadas por la recurrente la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”.

Continúa la STS 438/2018 que “como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP “serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el artículo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato”. Es decir, “para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación los hechos razonables”7 .

En lo concerniente al principio de riesgo y ventura reconoce que, en efecto, el contratista asume obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, pero advierte que una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir, no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las parte. En tales casos “no estamos –afirma el TS– ante el riesgo y ventura imputable al contratista por circunstancias ajenas a las partes, sino ante un incumplimiento contractual por parte de la Administración” pues el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista no sólo quiebra en los sucesos de fuerza mayor sino también cuando la administración contraviene el tenor del contrato, produciendo una alteración en su ejecución –Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001–.

En el mismo sentido cita la STS de 28 de marzo de 2005, que sostiene en su FJ2, de conformidad con el dictamen del Consejo de Estado, 59/1993, “que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración” y otras posteriores, y concluye que “el criterio de resolución adoptado en la sentencia no es admisible” pues se ha puesto de relieve que las ampliaciones de plazo y los modificados contractuales, que motivaron que un contrato con plazo de ejecución de 40 meses se extendiese hasta los 59, tienen como motivo directo y determinante el comportamiento de la Administración, que en ningún momento ha opuesto culpa del contratista sino que su defensa ha estado centrada en la aceptación de modificados por aquél y sobre la base del principio de riesgo y ventura.

Estima así cuatro de los cinco motivos de casación esgrimidos y casa la SAN para, recuperada la competencia por la Sala para resolver el recurso contencioso administrativo en los términos que resultan del debate, de acuerdo con los pedimentos de la demanda, procede a anular el acto impugnado y a condenar a la Administración demandada al pago de 3.124.631,66 euros, resultante de las siguientes partidas reclamadas –y acreditadas– por la contratista demandante.