Cuando un estudiante de Derecho comienza a hacer sus prácticas pre-profesionales, uno de los primeros trabajos que generalmente hace es participar en procesos de auditoría legal o due diligence. Dependiendo de la entidad a la cual se le realiza el due diligence, el trabajo puede ser bastante arduo si es que hay mucha información por revisar y dependiendo del alcance de la auditoría.

El objetivo de un due diligence es conocer la situación legal de una entidad a un momento determinado, para poder identificar y mitigar los riesgos generalmente en el marco de una transacción financiera o corporativa. De manera general, en lo que a temas corporativos y contractuales se refiere, los temas a cubrir suelen ser los siguientes:

  1. Societario: Se revisará quiénes son los accionistas de la sociedad, si las acciones o participaciones representativas del capital social están gravadas o si existen convenios de accionistas que limiten el ejercicio de los derechos que tienen los accionistas y los acuerdos tomados por los órganos societarios.
  2. Financiero: Se revisarán los financiamientos existentes que tiene la sociedad para, por ejemplo, identificar (i) qué tan endeudada está; (ii) la existencia de garantías y si los ingresos de la sociedad se canalizan a través de fideicomisos en el marco de financiamientos existentes; (iii) restricciones a obtener nuevos financiamientos o ratios financieros que la sociedad esté obligada a cumplir; y/o (iv) restricciones a cambio de control o a venta de activos, en el caso de una operación de M&A.
  3. Contractual: Se revisarán los principales contratos de la sociedad para, por ejemplo, identificar (i) riesgos de terminación unilateral de los principales contratos; (ii) riesgos de contratos importantes próximos a vencer y que existe la posibilidad de que no sean renovados; (iii) posibilidad de cesión de derechos y/o posición contractual (para determinar si es posible otorgar una garantía sobre esos derechos y/o posición contractual); y/o (iv) restricciones a cambio de control o a venta de activos, en el caso de una operación de M&A.
  4. Propiedades: Se revisarán los principales bienes muebles e inmuebles de propiedad de la sociedad, así como aquellos de propiedad de terceros que la sociedad utiliza en el marco del desarrollo de sus actividades comerciales.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que el alcance de un due diligence varía dependiendo de la transacción en el marco de la cual se realiza:

(i) En el marco de un financiamiento corporativo (es decir, una o varias entidades otorgando un crédito a una sociedad para, por ejemplo, financiar ciertas inversiones que tiene planeado realizar la sociedad), tendrán particular relevancia los financiamientos existentes y los activos disponibles para otorgar en garantía a favor de quienes otorgar el financiamiento.

Asimismo, será importante revisar las garantías otorgadas por la sociedad o sus accionistas para determinar si, por ejemplo, hay garantías mobiliarias sobre las acciones representativas del capital social de la sociedad que, de ser ejecutadas, puedan tener como consecuencia un cambio en el control efectivo de la sociedad.

(ii) En el marco de un financiamiento de proyecto o project finance (es decir, una o varias entidades financiando a una sociedad -generalmente de propósito especial- para la construcción de una autopista en el marco de un contrato de concesión), tendrán particular relevancia los documentos del proyecto, como el contrato de concesión, contrato de construcción, contrato de operación y mantenimiento, etc., para poder estructurar el paquete de garantías más apropiado.

En este supuesto, lo que se tendrá en mente al diseñar el paquete de garantías será permitir que si la sociedad no cumple con sus obligaciones frente a las entidades que financian el proyecto, éstas puedan ejecutar el paquete de garantías y transferir a un tercero el íntegro del proyecto, lo que se logra ejecutando garantías mobiliarias sobre acciones, contratos de cesión condicionada de posición contractual, o contratos directos (direct agreements) que permitan a un tercero asumir el proyecto en curso en sustitución de la sociedad que originalmente iba a desarrollarlo.

(iii) En el marco de una operación de M&A en la que se transferirán las acciones representativas del capital social de una sociedad, el alcance del due diligence será más amplio dado que, en caso la operación se concrete, el comprador adquirirá todos los activos y pasivos de la sociedad y asumirá la administración del día a día de la sociedad.

Es importante tener en cuenta que, además de la revisión de los aspectos antes señalados, también es tarea de los abogados que lideran la transacción de financiamiento o M&A la coordinación con los demás equipos dentro del estudio de la revisión de los demás aspectos que son cubiertos en el due diligence (aspectos regulatorios, laborales, tributarios, procesales, etc.), dado que en caso se advirtieran riesgos importantes, será necesario mitigarlos en el contrato de financiamiento o compraventa de acciones, según sea el caso.

Como se podrá advertir, la realización de un due diligence es clave para el éxito de una transacción, y es una tarea que debe realizarse con sumo cuidado y atendiendo siempre a las particularidades de cada transacción y de cada entidad que es objeto del due diligence.