De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geeft in een uitspraak van 26 oktober 2016 een nieuwe uitleg aan de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb. Ook omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, kunnen nu bijzondere omstandigheden zijn die kunnen nopen tot afwijking van de beleidsregel. In dit bericht bespreken wij wat deze nieuwe benadering inhoudt en welke gevolgen zij in het bijzonder heeft voor het punitieve sanctierecht.

Oude benadering

Op grond van artikel 4:84 Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De ”tenzij-regel” wordt wel de inherente afwijkingsbevoegdheid genoemd, die eigenlijk beter als een afwijkingsplicht kan worden gekwalificeerd.

Tot nog toe was de lijn in de rechtspraak dat van ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in artikel 4:84 Awb slechts sprake kan zijn als het gaat om omstandigheden waarmee bij het vaststellen van de beleidsregel geen rekening is gehouden (ABRvS 6 februari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC:3627). Omstandigheden die reeds in de beleidsregel zijn verdisconteerd, zijn dus geen bijzondere omstandigheden die kunnen nopen tot afwijking van beleidsregels (ABRvS 16 februari 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AS6225).

Nieuwe benadering

In de uitspraak van 26 oktober 2016 gaat de Afdeling om. Zij kiest nu voor een andere benadering en is van oordeel dat omstandigheden die bij het opstellen van een beleidsregel zijn verdisconteerd, dan wel moeten worden geacht te zijn verdisconteerd, niet reeds daarom buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Ook al heeft het betrokken bestuursorgaan bij het opstellen van de beleidsregel deze omstandigheden bezien, daarmee heeft het volgens de Afdeling niet kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden.

De nieuwe lijn van de Afdeling heeft voor het betrokken bestuursorgaan tot gevolg dat het ‘derhalve alle omstandigheden van het geval [dient] te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.’ Het bestuursorgaan kan dus niet meer volstaan met de stelling dat de betrokken omstandigheden al in de beleidsregel zijn verdisconteerd, indien een betrokkene stelt dat een verdisconteerde omstandigheid tot afwijking van het beleid moet leiden of – breder – een besluit onevenredige gevolgen heeft.

Met deze nieuwe lijn wordt de reikwijdte van het begrip bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 Awb opgerekt. Ook in de beleidsregel (al dan niet uitdrukkelijk) verdisconteerde omstandigheden kunnen bijzondere omstandigheden zijn. De vraag rijst wanneer dat het geval is. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat verdisconteerde omstandigheden bijzondere omstandigheden zijn wanneer door het bestuursorgaan niet is voorzien dat die omstandigheden in een concreet geval tot onevenredige gevolgen leiden. Die benadering relativeert overigens wel het onderscheid dat artikel 4:84 Awb maakt tussen de voorwaarde dat sprake moet zijn van ‘bijzondere omstandigheden’ en de voorwaarde dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.

Gevolgen voor het bestuurlijk boetebeleid

In deze uitspraak ging het om toepassing van bestuursdwang door middel van het tijdelijk sluiten van een woning op grond van de Opiumwet. Toepassing van bestuursdwang is een herstelsanctie. Naar ons idee heeft deze uitspraak ook gevolgen voor het boeterecht, dat een bestraffend karakter heeft.

Bij de oplegging van boetes maakt het bestuursorgaan veelal ook gebruik van beleidsregels bij het bepalen van de hoogte van de boete. Bij het bepalen van de hoogte van de (bij beleidsregel gefixeerde) boete gaat het uiteindelijk om het evenredige resultaat in de individuele voorliggende zaak. Dat kan op verschillende manieren worden bereikt: door middel van artikel 5:46 lid 2 Awb of over de boeg van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb. Artikel 5:46 lid 2 Awb spreekt overigens niet over bijzondere omstandigheden, maar artikel 4:84 Awb wel. In de jurisprudentie van de Afdeling zien we bij boetezaken overigens dat de door de overtreder aangevoerde bijzondere omstandigheden of matigingsfactoren meestal via de band van artikel 5:46 lid 2 Awb worden afgehandeld. Op grond van voornoemd artikel stemt het bestuursorgaan de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De Afdeling oordeelt dan veelal dat die omstandigheden, die impliciet moeten geacht te zijn verdisconteerd in het boetebeleid, geen afbreuk doen aan de ernst van de overtreding (C.M. Saris & M.L. van Emmerik, ‘Evenredige boeteoplegging in het bestuursrecht’, JBplus 2015/4, p. 228 e.v.).

Wij leggen dit uit aan de hand van een voorbeeld over boetes op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). In het boetebeleid van de Wav is de factor ‘opzet’ impliciet verdisconteerd: met de aan- of afwezigheid van opzet wordt geen rekening gehouden bij het bepalen van de boetehoogte door het bestuursorgaan. Wanneer de overtreder stelt dat de boete te hoog is omdat er geen opzet in het spel was, oordeelt de Afdeling in zo’n geval nogal eens dat opzet geacht moet worden te zijn betrokken in het boetebeleid van de Wav en de afwezigheid daarvan dus geen matigend effect heeft op de hoogte van de Wav-boete.

Wanneer we deze opvatting tegen het licht houden van de onderhavige uitspraak dan concluderen we dat de jurisprudentie over het boeterecht op onderdelen ook genuanceerd zal moeten worden voor factoren die geacht moeten te zijn verdisconteerd in het boetebeleid. De enkele omstandigheid dat een bepaalde factor geacht wordt te zijn verdisconteerd in het boetebeleid, leidt er naar ons idee voortaan niet meer bij voorbaat toe dat dat argument geen kans van slagen heeft. Ook bij de beoordeling van boetes gaat het erom dat de boetehoogte in het concrete geval evenredig moet zijn ook wanneer de desbetreffende omstandigheden (impliciet) zijn verdisconteerd in het boetebeleid. Dat geldt zowel in de context van artikel 5:46 als artikel 4:84 Awb.