Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 16. November 2017 – 2 AZR 90/17 (A)

Das BAG hat dem EuGH die Frage vorgelegt, ob das EU-Recht dahingehend auszulegen ist, dass im Rahmen der Beurteilung der Anzeigepflicht einer Massenentlassung Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel im Betrieb tätigen Arbeitnehmer mitzählen können.

Sachverhalt

Die Arbeitgeberin betreibt Bildungseinrichtungen und beschäftigt 120 Arbeitnehmer. Darüber hinaus werden Leiharbeitnehmer eingesetzt. Innerhalb von 30 Tagen kündigte die Arbeitgeberin zwölf Arbeitnehmern. Eine Massenentlassungsanzeige wurde dabei nicht erstattet. Eine Arbeitnehmerin wendete sich gegen die Kündigung und argumentierte, es habe sich um eine anzeigepflichtige Maßnahme gehandelt, da die Arbeitgeberin den Schwellenwert von 10 % (Anteil der zu entlassenden Arbeitnehmer von den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern – „in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer” – , ab dem eine Anzeige zu erstatten ist) erreicht habe. Die Arbeitgeberin argumentierte, die eingesetzten Leiharbeitnehmer zählten bei den in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern mit, somit sei der Schwellenwert nicht erreicht. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Die Entscheidung

Das BAG hat dem EuGH diese Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt, da EU-Recht betroffen ist. Dabei geht es maßgeblich darum, ob die einschlägige EU-Richtlinie und damit § 17 des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) dahin auszulegen ist, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können. Sofern dem so ist, stellt sich die Frage, welche Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der genannten Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer gelten.

Konsequenzen für die Praxis

Ob Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 17 Absatz 1 Satz 1 KSchG mitzuzählen sind, ist in der arbeitsrechtlichen Literatur umstritten. Generell sind Arbeitnehmer bei der Frage der Anwendbarkeit des KSchG erfasst, sofern ihr Einsatz regelmäßig erfolgt (§ 23 Absatz 1 KSchG), bei der Berechnung der Größe des Betriebsrats sowie bei § 111 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes (BetrVG) bei einem Einsatz von mehr als drei Monaten im Unternehmen. Für die Berücksichtigung gemäß § 9 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) ist maßgeblich, ob Leiharbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen tätig werden.

Ausgehend von der vorgenannten Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern ist fraglich, inwieweit es widersprüchlich ist, wenn Leiharbeitnehmer bei der Berücksichtigung des Schwellenwerts gem. § 111 BetrVG mitzählen, nicht jedoch bei Massenentlassungen. Die Intention des § 17 KSchG ist jedenfalls, den Arbeitsmarkt auf die frei werdenden Kapazitäten vorzubereiten. Da Leiharbeitnehmer selbst bei Verlust der Beschäftigung im Entleiherbetrieb nicht dem Arbeitsmarkt zufließen, sondern in den Verleiherbetrieb zurückkehren, müsste eine Berücksichtigung wohl nicht erfolgen. Allerdings kann ggf. eine differenzierte Betrachtung, ähnlich wie bei befristet Beschäftigten, vorgenommen werden. Diese zählen bei der Berechnung der Schwellenwerte grundsätzlich mit, allerdings ist die Beendigung der Tätigkeit aufgrund Befristung nicht anzeigepflichtig. Es bleibt daher abzuwarten, wie der EuGH sich positionieren wird.

Praxistipp

Vorsorglich sollte im Zweifel, d. h. wenn ohne die Zählung der Leiharbeitnehmer bei den in der Regel Beschäftigten die Schwellenwerte des § 17 KSchG erreicht werden, eine Massenentlassung erstattet werden. Dies kann mit dem Hinweis auf die derzeit unklare Rechtslage und dem Hinweis auf die fehlende Massenentlassungspflicht bei Hinzurechnung der Leiharbeitnehmer erfolgen. So kann sich der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit darauf berufen, die Massenentlassungsanzeige sei zwar erstattet, aber gar nicht notwendig gewesen; somit ist er doppelt abgesichert. Unterbleibt die Massenentlassungsanzeige, obwohl ohne Hinzurechnung der Leiharbeitnehmer eine Anzeigepflicht bestünde, so besteht das Risiko, dass alle ausgesprochenen Kündigungen unwirksam sind.