Aanbestedende diensten die een overheidsopdracht gunnen aan een onderneming zijn in principe gebonden aan de aanbestedingsregels. We zien echter ook regelmatig dat aanbestedende diensten informelere inkoopprocedures hanteren. Een voorbeeld is het sociaal domein waar gemeentes vaak zoeken naar alternatieven voor een Europese aanbesteding. In deze blog bespreken wij twee recente uitspraken over alternatieve inkoopprocedures en de spelregels die daarbij gelden. Daaruit blijkt dat een aanbestedende dienst meer vrijheid heeft om een inkoopprocedure vorm te geven als geen keuze wordt gemaakt tussen inschrijvingen op basis van gunningscriteria. Het komt uiteindelijk aan op de inhoud van de stukken om te bepalen welke regels op een inkoopprocedure van toepassing zijn.

Geen keuze, geen overheidsopdracht

In de Tirkkonen-uitspraak oordeelde het Europese Hof van Justitie onlangs over een inkoopprocedure zonder gunningscriteria. Iedere inschrijver die voldeed aan de geschiktheidscriteria en minimumeisen kwam in aanmerking voor een overeenkomst. Daarbij kwam de vraag aan de orde of sprake is van een “overheidsopdracht” in de zin van de aanbestedingsrichtlijn (inmiddels vervangen door aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU) als de aanbestedende dienst geen keuze maakt tussen inschrijvingen.

Het Hof van Justitie overwoog (in lijn met de eerdere Falk Pharma-uitspraak) dat het maken van een keuze op basis van gunningscriteria een inherent element van een overheidsopdracht is. Zonder die keuze is dus geen sprake van een overheidsopdracht. In dat geval hoeft de aanbestedende dienst de strenge aanbestedingsregels niet toe te passen. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat er geen risico is dat een partij wordt bevoordeeld als er geen partij (of partijen) wordt uitgekozen aan wie een opdracht exclusief wordt verleend. Het Hof van Justitie voegde hieraan toe dat het niet relevant is of geïnteresseerde ondernemingen tijdens de looptijd van de opdracht in aanmerking kunnen komen voor een overeenkomst. Ook als de inschrijving op de overeenkomst maar voor een beperkte tijd openstaat, geldt dat er geen keuze wordt gemaakt op basis van gunningscriteria. Het Hof van Justitie gaat daarmee verder dan in Falk Pharma waarin wel sprake was van een open huis-aanbesteding.

Zeeuws model en de aanbestedingsregels

Het Hof Arnhem-Leeuwarden kwam vorige maand in een procedure over zorginkoop opvallend tot een ander oordeel. Sociaal Domein Fryslân (“SDF”) kocht, namens 24 Friese gemeenten, zorg in op het gebied van ‘Specialistische Jeugdhulp’ en ‘Beschermd Wonen’. SDF hanteerde het zogenaamde “Zeeuws model”. Binnen die aanbestedingsvorm worden inschrijvingen alleen getoetst op uitsluitingscriteria en selectiecriteria. Iedere inschrijving die voldoet aan die ondergrens komt in aanmerking voor een overeenkomst. Er wordt dus geen keuze gemaakt tussen de inschrijvingen.

Een van de inschrijvers was Bezinn, een stichting die 140 zorgboerderijen faciliteert en ondersteunt. Stichting Bezinn levert echter zelf geen zorg, de zorgverlening ligt volledig bij de zorgboerderijen die bij haar zijn aangesloten. In de aanbesteding waren een aantal eisen gesteld aan de inschrijver zelf. Aangezien Bezinn zelf geen zorg levert, voldeed zij niet aan deze eisen. SDF besloot de inschrijving van Bezinn dan ook terzijde te schuiven. Tegen die beslissing ging Bezinn in beroep. Zij stelde onder meer dat SDF rekening had moeten houden met de bijzondere aard van de aanbesteding volgens het Zeeuws model. In haar ogen had SDF haar kennis over de werkwijze van Bezinn mee moeten nemen in de beoordeling van de inschrijving.

De voorzieningenrechter gaf Bezinn in eerste instantie gelijk. Het Hof Arnhem-Leeuwarden maakte echter korte metten met het oordeel van de voorzieningenrechter en overwoog dat ook bij inkoop volgens het Zeeuws model de aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen (gelijkheid, transparantie, proportionaliteit) onverkort gelden. Het Hof concludeerde dat SDF bij de beoordeling van de inschrijving alleen mocht afgaan op de inhoud van de inschrijvingen. Bij die beoordeling was dus geen ruimte om kennis over de werkwijze van Bezinn mee te nemen. SDF had de inschrijving van Bezinn dan ook terecht uitgesloten.

Inconsistent of toch niet?

Op het eerste gezicht is het vreemd dat twee situaties waarin allebei geen keuze wordt gemaakt tussen inschrijvingen tot andere uitkomsten leiden. Wij hebben de indruk dat het verschil wordt veroorzaakt doordat nog steeds sprake kan zijn van een aanbesteding ondanks dat die niet ziet op een overheidsopdracht. Ook als een aanbestedende dienst geen keuze maakt tussen de inschrijvingen (en er dus geen sprake is van een overheidsopdracht), kan de aanbestedende dienst ervoor kiezen om in te kopen via een aanbesteding conform de Aanbestedingswet. Inschrijvers en de aanbestedende dienst moeten dan de regels van de Aanbestedingswet volgen. Uiteindelijk gaat het immers om de inhoud van de aanbestedingsstukken en hetgeen een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op basis daarvan mocht verwachten.

Het lijkt erop dat SDF in het bestek de keuze heeft gemaakt voor een Europese openbare aanbesteding. Bezinn had er dus geen baat bij om te stellen dat de inkoopprocedure niet zag op een overheidsopdracht. Uit de stukken bleek immers dat sprake was van een aanbesteding waarop de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing waren.

Conclusie

Gelet op de uitspraak in Tirkkonen heeft een aanbestedende dienst meer ruimte om de inkoop vorm te geven als er geen keuze wordt gemaakt tussen inschrijvingen. Uiteindelijk is het toepasselijke kader afhankelijk van de regels die de aanbestedende dienst van toepassing heeft verklaard in het bestek. Zorgvuldig bestuderen van die stukken is dus altijd essentieel om te bepalen welke regels van toepassing zijn op een inkoopprocedure.