Im März 2018 entschied der englische Court of Appeal (Computer Associates UK Ltd. v. The Software Incubator Ltd. [2018] EWCA Civ 518), dass Handelsvertretern, die Software vertreiben, die nicht durch Datenträger (etwa eine CD-Rom) verkörpert wird, sondern herunterzuladen ist, nach englischem Recht kein Ausgleichsanspruch zusteht, wenn das Vertragsverhältnis endet.

Nach englischem Recht haben Handelsvertreter nur dann einen Ausgleichsanspruch, wenn diese mit dem Vertrieb von Waren („goods“) beschäftigt sind. Das englische Gericht entschied, dass es sich bei unverkörperter Software nicht um Waren handele, daher sei kein Ausgleichsanspruch zuzusprechen. Ganz wohl war dem Gericht dabei erkennbar nicht, denn die Abgrenzung danach, ob die Software in einem Medium verkörpert ist oder nicht, erscheint nicht gerecht und willkürlich. Das Gericht sah sich aber gehindert, heruntergeladene Software als Ware zu interpretieren.

Diese Entscheidung soll Anlass sein, die Frage zu stellen, wie die Rechtslage bei Anwendung deutschen Rechts ist. Sie ist schnell beantwortet, denn sowohl § 84 HGB (dort wird definiert, was ein Handelsvertreter im Sinne des HGB ist) als auch § 89b HGB (dort ist der Ausgleichsanspruch geregelt) stellen darauf ab, dass „Geschäfte“ vermittelt werden. Was Gegenstand der Geschäfte ist, Ware oder nicht, ist nach deutschem Recht egal. Dem Handelsvertreter, der Software (oder auch Dienstleistungen) vertreibt, steht nach deutschem Recht daher stets ein Ausgleichsanspruch zu, wenn die Voraussetzungen des § 89b HGB erfüllt sind, unabhängig davon, ob die Software herunterzuladen ist oder auf einem Speichermedium ausgeliefert wird. Diese Feststellung ist, da sie unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut folgt, banal, wenngleich natürlich dennoch praxisrelevant. Das englische Urteil ist aber nicht nur als Gegenbeispiel interessant, sondern eröffnet für bestimmte Konstellationen Gestaltungsmöglichkeiten, die zum Ausschluss des Ausgleichsanspruchs führen. Das ist deshalb bedeutsam, weil dieser Anspruch nach § 89b Abs. 4 HGB eigentlich nicht ausgeschlossen werden kann (Ausnahme: § 92c HGB, insbesondere beim Vertrieb im nicht zum EWR gehörenden Ausland). Nach Art. 3 Rom-I-VO (in dieser Verordnung wird bestimmt, welches Recht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten anzuwenden ist) sind die Parteien frei, das anzuwendende Recht vertraglich zu bestimmen. Wer daher insofern englisches Recht vertraglich als anwendbar festlegt, kann als Unternehmer den Ausgleichsanspruch wohl vermeiden – jedenfalls sind keine Gerichtsentscheidungen ersichtlich, die dem entgegenstehen. Das geht freilich nur bei grenzüberschreitenden Geschäften, also nicht bei rein deutschen Sachverhalten (Art. 3 Abs. 3 Rom-I-VO). Auch beim Vertrieb von Waren ist dieser Ausweg versperrt, weil englisches Recht eben hierfür ebenfalls einen zwingenden Ausgleichsanspruch vorsieht (vorgegeben durch die Europäische Richtlinie 86/653/EWG). Das englische Recht ist nicht das einzige Recht innerhalb der EU, das nur für Warenvertreter einen Ausgleichanspruch vorsieht. Auch beispielsweise das irische und das ungarische Recht entsprechen insofern dem englischen Recht und können daher ggf. zur Vermeidung eines Ausgleichsanspruchs genutzt werden.