​La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha desestimado recientemente un recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra una sentencia de la Audiencia Nacional que anulaba la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (la CNMC) de 21 de enero de 2014 en el expediente S/0373/11. El Tribunal Supremo coincide con la Audiencia Nacional en que, en contra de lo sostenido por la CNMC, no quedó acreditado que la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. (Correos) hubiera cometido un abuso de posición de dominio de estrechamiento de márgenes de sus competidores. La citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 5 de febrero de 2018 (Rec. Casación 2808/2015) (la STS Correos) está disponible aquí.

1. Hechos y antecedentes

1.1 EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ANTE LA CNMC

Como consecuencia de una denuncia interpuesta por Unipost, principal competidor de Correos, la CNMC incoó un expediente sancionador al entender que Correos podría haber ofrecido unos niveles de descuento a sus grandes clientes muy superiores a los ofrecidos a Unipost y otros competidores alternativos similares por utilizar la red de Correos. El Consejo de la CNMC terminó por considerar que dicha conducta constituía un abuso de posición de dominio de Correos, ya que implicaba un estrechamiento de márgenes que impedía a sus competidores competir eficazmente en el segmento de envíos de grandes clientes de servicios postales.

Y ello a pasar de que la CNMC consideró igualmente acreditado que la cuota de mercado de Unipost había crecido, globalmente, tanto en ingresos como en envíos, en los años anteriores y que Unipost "bien pudo utilizar esa capacidad propia para llegar a la población objetivo sin recurrir a la Red de Correos" y que, en consecuencia, "la negativa de CORREOS a venderle el uso de su red a un precio igual al ofrecido a los grandes clientes, en modo alguno le impedía de manera absoluta competir por dichos clientes". La Resolución de la CNMC está disponible aquí.

1.2 LA SENTENCIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL

La Audiencia Nacional estimó (mediante sentencia de 1 de julio de 2015, Rec. 118/2014, la Sentencia de la Audiencia Nacional, disponible aquí) el recurso interpuesto por Correos, anulando así la Resolución de la CNMC, al considerar que, incluso reconociendo la existencia de la referida conducta de estrechamiento de márgenes por parte de Correos, la CNMC no había acreditado que tal práctica conllevara, "ni siquiera de forma presunta o potencial", la expulsión del segmento de grandes clientes de competidores alternativos de Correos, como era la denunciante Unipost.

2. El pronunciamiento del Tribunal Supremo

La Abogacía del Estado recurrió la Sentencia de la Audiencia Nacional al entender, resumidamente, que la Audiencia Nacional había establecido un test erróneo según el cual, para acreditar la existencia de un abuso de posición de dominio como consecuencia de un estrechamiento de márgenes, era necesario que la CNMC acreditase la total exclusión del mercado de todos y cada uno de los competidores.

El Tribunal Supremo desestimó dicha argumentación – confirmando así lo indicado en la Sentencia de la Audiencia Nacional – al considerar que, si bien para acreditar un abuso de posición de dominio consistente en un estrechamiento de márgenes no se exige demostrar un propósito anticompetitivo deliberado de esa conducta, ni la existencia de consecuencias efectivas derivadas de la misma, sí que se exige que se acredite que tales efectos son, al menos, posibles. El Tribunal Supremo aclaró que, en el caso de autos, no había quedado acreditada la existencia posible de efectos de exclusión de competidores ya que, como la propia CNMC había reconocido, Unipost tenía capacidad para contrarrestar el comportamiento de estrechamiento de márgenes realizado por Correos, motivo por el cual no se produjo un abuso de posición de dominio conforme al artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

3. Relevancia de la STS Correos

La STS Correos resulta relevante ya que acerca y sitúa la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en la misma línea de los pronunciamientos más recientes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia en el Asunto Intel (C-413/14P) y en las Conclusiones de los Abogados Generales Wahl, en el Asunto MEO-Serviços de Comunicaçoes e Multimedia (C 525/16), o Wathelet, el Asunto Orange Polska (C-123/16P), según los cuales la apreciación de un abuso de posición de dominio requiere que la autoridad de competencia acredite, tras el correspondiente análisis del contexto económico existente, que la práctica ha podido tener como efecto una afectación suficiente de la competencia en el mercado.

A nuestro juicio, la STS Correos, junto al resto de pronunciamientos indicados, van a requerir – a futuro – de las autoridades de competencia (en nuestro caso la CNMC) un mayor esfuerzo de acreditación de las conductas de abuso de posición de dominio exclusionarias, de manera que no cabrá presumir de manera automática, como se ha hecho en ocasiones pasadas, la exclusión de competidores basada en la mera intención de la empresa dominante o la potencialidad de una práctica de tener efecto, en abstracto. Al contrario, tales efectos deberán quedar probados mediante la aportación de un análisis del posible impacto real de la conducta en el mercado afectado.

Queda por ver si la claridad con la que el Tribunal Supremo y los Tribunales Europeos han expresado la necesidad de acreditar los posibles efectos de los abusos que implican exclusión de competidores (abusos exclusionarios) se traslada también a la acreditación de abusos en los que se explota a clientes o proveedores (abusos explotativos).