Los requisitos procesales introducidos por la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público para poder reclamar responsabilidad al Estado legislador por los daños ocasionados como consecuencia de leyes declaradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contrarias al Derecho de la Unión Europea hacen que resulte excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad, lo que parece contradecir el principio de eficacia del Derecho comunitario. Así lo entiende la Comisión Europea, que ha dirigido una carta de emplazamiento al Gobierno español por esta causa, y es previsible que así lo sentenciase el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en caso de elevar los tribunales españoles una cuestión prejudicial al respecto.

La principal reforma que ha introducido la Ley 40/2015, de  1  de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), en el régimen de la responsabilidad patrimonial atañe a la del Estado legislador por las lesiones producidas como consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea.

Esta responsabilidad se reconoce en el artículo 32 de la ley de forma expresa, pero se establecen dos requisitos procesales que no exigía la jurisprudencia ni del Tribunal Constitucional ni del Tribunal de Justicia de la Unón Europea, pues se dice que únicamente procederá la indemnización en estos casos:  

a) Cuando los actos no hayan adquirido firmeza por no haber sido recurridos: se exige que «el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño».

b) Y ello, «siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada».

Como ya advertíamos cuando entró en vigor la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)1 , la adecuación de estos dos requisitos a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de responsabilidad de los Estados por infracción del Derecho comunitario resulta cuestionable, por cuanto, si bien respetan el principio de equivalencia (dado que el tratamiento que da a la responsabilidad del Estado legislador es el mismo para las normas declaradas contrarias al Derecho de la Unión que para las anuladas por el Tribunal Constitucional español), no puede decirse lo mismo del de efectividad.

Conforme a este principio, reiterado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la Sentencia Rewe de 19762 , si bien los derechos conferidos por el ordenamiento de la Unión deben ejercerse ante los órganos jurisdiccionales nacionales según el régimen procesal y los plazos establecidos por la norma nacional, en ningún caso los Estados miembros pueden regularlos de forma que hagan imposible o extremadamente difícil, en la práctica, el ejercicio de los derechos conferidos por el Derecho de la Unión.

Ninguna duda ofrece que estos nuevos requisitos para reclamar responsabilidad al Estado legislador por los daños sufridos como consecuencia de leyes declaradas contrarias al Derecho de la Unión hacen «extremadamente difícil» obtener una indemnización. De hecho, parecen haber sido introducidos para evitar que el Estado vuelva a tener que hacer frente a reparaciones como la derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero del 2014, que declaró el impuesto sobre la venta de determinados hidrocarburos contrario a la Directiva 92/12/CEE, sobre los impuestos especiales (las indemnizaciones debidas como consecuencia de la anulación del conocido como «céntimo sanitario» pueden llegar a ascender a unos dos mil millones de euros).

Conforme a la nueva regulación de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, obtener una reparación por una ley declarada inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea no sólo parece difícil, sino prácticamente imposible. El perjudicado tiene que haber tenido la clarividencia de recurrir judicialmente los actos dictados al amparo de la norma que en su día será declarada contraria a la Constitución o al Derecho comunitario, obtener la desestimación de los recursos y haber alegado además la infracción en su recurso. Como bien dice J. V. Ruano Vila, este ciudadano, más que una indemnización, merecería «una medalla por su heroica actuación»3 . 

Pues bien, según acaban de publicar los medios, la Comisión ha enviado ya una carta de emplazamiento al Gobierno español en la que indica que estas disposiciones resultan contrarias a los principios de equivalencia o efectividad y que contienen condiciones de procedimiento y de plazos que no son acordes con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Interesa señalar en este sentido que, según ha reiterado el Tribunal de Justicia —en una de las sentencias dictadas en el asunto de las «cláusulas suelo», sin ir más lejos—, corresponde en exclusiva a este tribunal «decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión» (Sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, y Sentencia —Gran Sala— de 21 de diciembre del 2016, Francisco Gutiérrez Naranjo y otros, ass. acs. C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15).

Se inicia así la fase precontenciosa del recurso de incumplimiento que podría desembocar en un recurso por incumplimiento contra el Estado español y una eventual condena por el Tribunal de Justicia (conforme a lo previsto en el artículo 258  del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Pero, con independencia del discurrir de este procedimiento por incumplimiento, quienes recurran en vía contencioso‑administrativa contra una desestimación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador fundada en el incumplimiento de tan rigurosas exigencias pueden solicitar al tribunal que eleve una cuestión prejudicial para que sea el Tribunal de Justicia de la Unión Europea quien declare su disconformidad con el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea. Es muy probable también que algún tribunal eleve esta cuestión de oficio cuando tan inicua regulación resulte determinante para resolver el litigio.