W wyroku z dnia 4 stycznia 2019 r. w sprawie o sygnaturze KIO 2611/18 Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO” lub Izba”) uznała, że opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym skan wydrukowanego (papierowego) formularza oferty nie stanowi oryginału oferty, co czyni ją nieważną w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. – dalej jako „ustawa PZP”) i podlegającą odrzuceniu. Z treści wyroku wynika, że złożony plik zawierał ostemplowany i odręcznie podpisany przez osobę uprawnioną do reprezentacji spółki wypełniony formularz oferty, który został następnie zeskanowany i zapisany w formacie PDF. Plik ten został opatrzony przez tę samą osobę uprawnioną podpisem elektronicznym z uwidocznionym znakiem graficznym podpisu elektronicznego. W ocenie Izby oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż zamieszczony na platformie zakupowej dokument stanowi kopię oryginalnej oferty, sporządzonej w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w oryginale, w opatrzonej podpisem elektronicznym postaci elektronicznej, nie została przez wykonawcę złożona. Z informacji płynących z KIO wynika, że wydała ona co najmniej dwa kolejne podobne orzeczenia.

W naszej ocenie do tego wyroku należy odnieść się krytycznie. Popieramy natomiast inne orzeczenie Izby – wyrok w sprawie o sygnaturze KIO 119/19, z którego wynika, że złożenie oferty w postaci papierowego formularza zeskanowanego do pliku podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym nie stanowi podstawy do jej odrzucenia. Zastrzegamy jednak, że nie znamy uzasadnienia do wyroku KIO 119/19, stąd też poniższa argumentacja nie opiera się na wywodzie Izby.

Wskazujemy, że naszym zdaniem sprzeczność między wyrokami KIO 2611/18 i KIO 119/19 oraz problemy z właściwą interpretacją przepisów wynikają przede wszystkim z krótkiej, niewiele ponad dwudziestoletniej historii tworzenia ram prawnych i stosowania dokumentu elektronicznego – dla porównania praktyka obrotu prawnego opartego na dokumencie papierowym kształtowała się przez wiele stuleci. Szczególnie istotne jest tu ugruntowane tradycją rozumienie „dokumentu” jako podpisanego dokumentu papierowego, które trudno wprost odnieść do dokumentu elektronicznego.

Dokument papierowy zazwyczaj zawiera miejsce – wskazane lub domniemane – w którym należy go podpisać. Dokument sygnuje osoba (osoby), która przyjmuje (które łącznie przyjmują) odpowiedzialność za oświadczenie woli wyrażone treścią dokumentu. Jeżeli przed złożeniem podpisów przez odpowiednio umocowane osoby treść dodatkowo sprawdza np. radca prawny, to często składa on swój podpis poza miejscem przeznaczonym na „formalne” podpisy. Nikt nie ma wówczas wątpliwości, jak należy interpretować znaczenie odręcznych podpisów złożonych na papierowym dokumencie przez poszczególne osoby.

W przypadku dokumentu elektronicznego trudno nawet mówić – w sensie językowym – o złożeniu podpisu „na dokumencie” czy „pod treścią”. Co do zasady (choć mogą istnieć wyjątki) podpis elektroniczny obejmuje całą treść niezależnie od tego, gdzie znajduje się jego wizualizacja lub czy taka wizualizacja w ogóle występuje. Jeżeli w momencie składania podpisu dokument nie zostanie opatrzony odpowiednią adnotacją (atrybutem), może powstać trudność z ustaleniem, w jakim charakterze i z jaką intencją złożono podpis. Dodanie takiej adnotacji, choć możliwe pod względem technicznym, nie jest jednak wymagane żadnym ogólnie obowiązującym przepisem.

Jeżeli dokument papierowy jest wielostronicowy, to dla zapewnienia integralności parafuje się zazwyczaj wszystkie strony, a dodatkowo dokument podpisuje się na końcu, w miejscu do tego przeznaczonym. Jeżeli z kolei mamy do czynienia z pakietem (paczką) dokumentów papierowych, to zgodnie z utrwaloną praktyką podpisywany (a nie tylko parafowany) przez upoważnione osoby jest każdy z tych dokumentów z osobna we wskazanych miejscach.

W przypadku postaci elektronicznej wszystkie składane dokumenty można scalić w jeden plik, przykładowo PDF[1], który podpisują osoby upoważnione do wyrażania woli w imieniu podmiotu składającego te dokumenty. Podpis – w jednym z możliwych wariantów – może też zostać złożony na pliku skompresowanym, zawierającym w sobie szereg dokumentów i tym samym obejmującym je wszystkie.

Dokument papierowy można sporządzić w ściśle określonej liczbie egzemplarzy, ograniczając w ten sposób liczbę istniejących oryginałów. Powielenie oryginalnego dokumentu wiąże się z koniecznością utworzenia potwierdzonej (lub nie) kopii, która oczywiście nie stanowi oryginału. Podpisany elektronicznie dokument można natomiast powielać dowolnie, tworząc kolejne egzemplarze stanowiące de facto oryginały tego dokumentu.

Interpretując przepisy, w każdym przypadku należy brać pod uwagę cel, który przyświecał ustawodawcy krajowemu, oraz międzynarodowy kontekst stosowania prawa krajowego, które nie może być sprzeczne z nadrzędnym prawem UE. Wątpliwości powinny więc być rozstrzygane przez odniesienie do zapisów prawa unijnego. Ten właśnie aspekt jest szczególnie istotny w elektronicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o które mogą ubiegać się wykonawcy z różnych państw członkowskich. W tym kontekście dyrektywy zdecydowanie wskazują, że ich celem jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, a nie tworzenie kolejnych utrudnień, zwłaszcza proceduralnych czy formalnych.

Biorąc powyższe pod uwagę, wskazujemy, jak następuje:

  1. W art. 3 pkt 2) Ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tekst jedn.: U. z 2017 r, poz. 570 ze zm. – dalej jako „ustawa o informatyzacji”) dokument elektroniczny zdefiniowano jako:stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych.

    Dla stwierdzenia ważności oferty w świetle przepisów ustawy PZP, kluczowe jest ustalenie, kiedy mamy do czynienia z dokumentem elektronicznym. Zgodnie z przytoczoną definicją musi to być stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej. Odwołując się do tej definicji, należy uznać, że skan papierowego formularza oferty do pliku, który zostaje następnie podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia jej wymagania. Wyjaśniamy, że każdy dokument zapisany w formacie takim jak PDF, JPG, DOCX itp. stanowi, jako zbiór danych, odrębną całość znaczeniową w określonej strukturze wewnętrznej i musi być zapisany na nośniku danych, aby można go było odczytać. Dzięki uporządkowaniu struktury wewnętrznej komputery są w stanie zinterpretować obraz, dźwięk, zapisy tekstowe. W szczególności skan posiada strukturę wewnętrzną pozwalającą na interpretację odpowiednich bitów zapisu jako obrazu zeskanowanego dokumentu. Innymi słowy, z technicznego i prawnego punktu widzenia podpisany elektronicznie skan formularza oferty przyjmuje postać elektroniczną w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy PZP i jest dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji.

  1. Warto wskazać, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz. Urz. UE L 257 z 28.08.2014, s. 73 – dalej jako „rozporządzenie eIDAS”) również zawiera definicję dokumentu elektronicznego. Zgodnie z jego art. 3 pkt 35):„dokument elektroniczny” oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne.

    Należy stwierdzić, że definicja z rozporządzenia eIDAS nie tylko nie jest sprzeczna z definicją z ustawy o informatyzacji, lecz jest wręcz bardziej otwarta od niej, gdyż w jej świetle dokumentem elektronicznym jest każda treść przechowywana w postaci elektronicznej.

  1. Ustawa o informatyzacji zawiera jeszcze dwie definicje istotne z perspektywy rozpatrywanego zagadnienia. Zgodnie z art. 3 pkt 24) i 25) tej ustawy:wzór dokumentu elektronicznego – zbiór danych określających zestaw,

    „sposób oznaczania oraz wymagalność elementów treści i metadanych dokumentu elektronicznego, a także mogących określać sposób zapisu danych dla wskazanych elementów oraz kolejność i sposób wyświetlania na ekranie lub drukowania poszczególnych elementów (wizualizacji);

    formularz elektroniczny – oprogramowanie służące do przygotowania i wygenerowania dokumentu elektronicznego zgodnego z odpowiadającym mu wzorem dokumentu elektronicznego, mogące stanowić część usługi udostępnionej na ePUAP lub w innym systemie teleinformatycznym.

    Wyjaśniamy, że w świetle ustawy o informatyzacji można ustanawiać wzory dokumentów elektronicznych. Jeśli dla dokumentu elektronicznego zostanie określony wzór, stanowi on dokładny opis struktury wewnętrznej takiego dokumentu. Aby konkretny dokument elektroniczny mógł zostać uznany za zgodny ze wzorem, musi dokładnie odzwierciedlać strukturę wzoru. Jednak w przypadku braku ustawowego wzoru struktura wewnętrzna dokumentu elektronicznego ma postać przyjętą dla danego formatu dokumentu obrazu, dźwięku, tekstu lub inną. Wskazujemy, że ani ustawa PZP, ani akty wykonawcze nie zawierają ustalonych wzorów dla formularzy oferty. Co więcej, zgodnie z wieloletnią linią orzeczniczą KIO wykonawcy nie można narzucić wzoru formularza pod rygorem nieważności. Wykonawca zawsze może złożyć ofertę na własnym formularzu, pod warunkiem że będzie ona zawierała wszystkie informacje wymagane w SIWZ i w przepisach prawa. Jeżeli zatem złożona oferta spełnia definicję dokumentu elektronicznego, powinna być uznana za ważną – również wówczas, gdy ma postać skanu, czyli gdy jej oryginalna postać elektroniczna powstała w wyniku zeskanowania dokumentu papierowego i podpisania go elektronicznie.

  1. Należy dalej wskazać, że dokument w postaci pliku PDF można utworzyć na różne sposoby. Jednym z nich jest tzw. drukowanie do PDF. Proces ten można realizować, tworząc w PDF zapisy reprezentujące tekst; można go też oprzeć na wykonaniu obrazowania. W zależności od przyjetego interfejsu obrazowanie może być wykrywalne lub nie. Innymi słowy, nie zawsze możliwe jest ustalenie, czy obrazowanie (tworzenie dokumentu) wykonano, używając wcześniej papierowego nośnika (skanowanie), czy zrealizowano je od razu w systemie komputerowym. W szczególności obrazowanie pozwala na dodawanie dodatkowych znaków, w tym także na naniesienie faksymile podpisu lub obrazu pieczęci (udających pieczęcie tradycyjne). W związku z tym nie należy rozróżniać i inaczej traktować dokumentów, którym nadano ostateczną postać, wykorzystując wyłącznie system komputerowy, niż dokumentów utworzonych z wykorzystaniem technik pośrednich (np. drukowania lub faksowania), gdyż także zamawiający nie zawsze będą w stanie dokonać takiego rozróżnienia. Innymi słowy, przyjęcie założeń z wyroku KIO 2611/18 spowoduje, że odrzucane będą tylko oferty, z których wyraźnie będzie wynikało, że powstały na bazie skanu dokumentu papierowego (np. z uwagi na zeskanowanie odręcznego podpisu), a ważne pozostaną oferty, które powstały w dokładnie taki sam sposób, z tą tylko różnicą, że nie można tego stwierdzić. Naszym zdaniem dokument elektroniczny może być uznany za nieważny, jeśli nie spełnia wymogu czytelności, lecz nie ze względu na sposób, w jaki został utworzony, gdyż wszelkie ustalenia w tym zakresie mogą być nieweryfikowalne.
  2. W kontekście analizowanego zagadnienia należy zwrócić uwagę na zapisy art. 10a ust. 5 ustawy PZP, § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm. – dalej jako „rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej”) oraz § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126 ze zm. – dalej jako „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”) oraz przepisy Kodeksu cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1025 ze zm.).Zgodnie z art. 10a ust. 5 ustawy PZP:

    Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

    Zgodnie z art. 781 Kodeksu cywilnego:

    § 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

    § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej.

    Przypominamy, że w ustawie o informatyzacji dokument elektroniczny zdefiniowano jako stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicję tę spełnia – jak już wykazano – m.in. dokument PDF powstały w wyniku zeskanowania dokumentu papierowego do pliku (utworzenia dokumentu elektronicznego) i podpisania go elektronicznie. Zatem również sporządzona w ten sposób oferta (w rozumieniu art. 10a ust. 5 ustawy PZP) będzie dokumentem sporządzonym w postaci elektronicznej, gdyż istotny jest efekt końcowy, tj. zaistnienie dokumentu elektronicznego w postaci prawidłowo podpisanego elektronicznie pliku, który następnie zostaje złożony jako oferta. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy dokument powstał na bazie skanu dokumentu papierowego, czy od początku tworzony był na komputerze. W obydwu przypadkach efektem jest sporządzenie (i złożenie) dokumentu elektronicznego w rozumieniu ustawy o informatyzacji.

    Znajduje to potwierdzenie w cytowanym powyżej art. 781 § 1 Kodeksu cywilnego. Inaczej mówiąc, w świetle przepisów każde oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej jest jednocześnie dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji oraz rozporządzenia eIDAS. Oczywiście nie każdy dokument elektroniczny podpisany przez konkretnego wykonawcę będzie oświadczeniem woli tego wykonawcy (np. referencje), ale nie ma to znaczenia dla oceny głównego analizowanego problemu.

  1. W § 5 ust. 1–2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ustawodawca wskazał, że:
  • jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia;
  • w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy PZP, albo przez podwykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.W naszej ocenie przepis rozporządzenia jest spójny zarówno z ustawą PZP (oraz aktami wykonawczymi do niej), jak i z przepisami Kodeksu cywilnego. Wynika z niego, że jeżeli dokument nie powstaje w postaci elektronicznej, tj. w pewnym momencie istnieje tylko na papierze, wykonawca może sporządzić (a następnie przekazać) jego elektroniczną kopię, skanując go do pliku i podpisując elektronicznie[2]. Co więcej, zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej samo opatrzenie kopii kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Nie jest zatem potrzebne dodawanie adnotacji typu „potwierdzam za zgodność z oryginałem.

    W celu ustalenia, czy dokument elektroniczny składany jest w oryginale, czy w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, koniecznie należy rozważyć kontekst wystawienia i złożenia danego dokumentu. Dokument elektroniczny różni się bowiem od tradycyjnego i nie zawsze można go oceniać w tych samych kategoriach co papierowy. W świecie elektronicznym nie występuje rozróżnienie między oryginałem i kopią. Dokument elektroniczny ma dowolną liczbę oryginałów. Można zatem uznać, że podpisany elektronicznie skan podpisanego odręcznie dokumentu papierowego stanowi jednocześnie potwierdzoną za zgodność kopię elektroniczną dokumentu papierowego i elektroniczny oryginał, spełniający definicję dokumentu elektronicznego, o tej samej treści.

    W odniesieniu do dokumentów elektronicznych powinno się zatem – w naszej ocenie – stosować prostą zasadę: jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost, w jakim charakterze jest on podpisany elektronicznie (np. nie stwierdzono wprost, że jest on kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem[3]), to nieodzownie należy przyjąć, że w przypadku dokumentów własnych (wykonawcy) prawidłowe podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym zawsze powoduje, iż mamy do czynienia z oryginałem. Nie ma przy tym znaczenia, czy osoba podpisana pod dokumentem odręcznie (osoba, której odręczny podpis widnieje w postaci skanu na dokumencie) jest tą samą osobą, która podpisuje się elektronicznie. Istotne jest jedynie, czy podpis elektroniczny jest prawidłowy z punktu widzenia zasad reprezentacji podmiotu. W ten sposób powstaje bowiem nowy oryginał, tym razem w postaci elektronicznej. Podpisy złożone odręcznie na dokumencie papierowym (później zeskanowanym i stworzonym niejako od nowa jako dokument elektroniczny o tej samej treści) nie mają żadnego znaczenia dla prawidłowości zachowania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Podkreślamy, że – podobnie jak dokument papierowy – dokument elektroniczny umożliwia złożenie wielu podpisów elektronicznych, tj. podpisów różnych osób, nie tylko tych, które mogą reprezentować podmiot. Dla przykładu pod dokumentem może się znajdować pięć podpisów, z których tylko dwa stanowią reprezentację spółki. Taki dokument powinien być uznawany za podpisany zgodnie z reprezentacją, o ile wśród złożonych podpisów znajdują się takie, które złożono zgodnie z KRS lub udzielonym pełnomocnictwem. Widniejące na skanie dokumentu podpisy odręczne nie mają żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości podpisów elektronicznych. Jeżeli te ostatnie złożono prawidłowo, tj. zgodnie z umocowaniem wynikającym z KRS lub pełnomocnictwa, to dokument należy uznać za dokument elektroniczny złożony w oryginale.

    Tę samą zasadę powinno się stosować w odniesieniu do dokumentu pochodzącego od podmiotu trzeciego (dokumentu niebędącego oświadczeniem woli wykonawcy) – jeżeli w treści dokumentu nie określono wprost, w jakim celu jest on podpisywany, to celem tym, jako domyślnym, jest poświadczenie dokumentu za zgodność z oryginałem na mocy § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. W takim przypadku dokument jest więc domyślnie składany w poświadczonej kopii.

    Należy zatem przyjąć, że składając podpis elektroniczny (w szczególności kwalifikowany podpis elektroniczny), składający działa racjonalnie, czyli że podpisując dokumenty własne, realizuje uprawnienia wynikające z udzielonych mu pełnomocnictw (tworząc oryginały), podpisując natomiast dokumenty cudze, co najwyżej potwierdza ich autentyczność (zgodność z oryginałem).

    Powyższe wnioski są też zgodne z treścią § 14 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

  1. Dostrzegamy konieczność odrębnego omówienia kwestii składania tzw. paczek dokumentów elektronicznych (folderów w formacie ZIP, zawierających pliki poddane kompresji) i chcemy w tym kontekście przedstawić postulat dotyczący interpretacji § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej. W naszej ocenie umieszczenie w jednym skompresowanym pliku dokumentów własnych (np. oferty, JEDZ) i cudzych (np. referencji) oraz opatrzenie powstałej w ten sposób paczki jednym podpisem kwalifikowanym powinno – w świetle przedstawionej wyżej argumentacji – również być uznane za prawidłowe, w odniesieniu bowiem do dokumentów własnych wykonawcy celem złożenia podpisu będzie ich podpisanie, czyli złożenie oświadczenia woli w wymaganej (elektronicznej) formie w oryginale, a w odniesieniu do cudzych dokumentów celem złożenia tego podpisu będzie, zgodnie z tym rozporządzeniem, poświadczenie ich za zgodność z oryginałem. Co prawda § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej dotyczy przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia i nie zawiera wzmianki o oryginale, jednakże w naszej ocenie przyjęcie przedstawionej koncepcji nie jest z tym przepisem sprzeczne, lecz stanowi jego uprawnioną interpretację. Zgodnie z możliwościami technicznymi i powszechnie przyjętą praktyką podpis elektroniczny stosuje się zarówno do pojedynczych dokumentów elektronicznych, jak i do skompresowanych paczek dokumentów elektronicznych. W świetle definicji podpisu elektronicznego z rozporządzenia eIDAS we wszystkich tych przypadkach podpis rodzi takie same skutki prawne. Złożenie podpisu czy to pod paczką, czy to pod każdym dokumentem z osobna wywołuje ten sam efekt. Podpis elektroniczny dotyczy bowiem danych jako takich, a nie plików bądź dokumentów. Innymi słowy, niezależnie od tego, czy dojdzie do podpisania każdego pliku z osobna, czy wszystkich plików łącznie poprzez podpisanie pliku skompresowanego, należy uznać, że podpis złożony pod zestawem plików (w tym ZIP) obejmuje całość zawartych w nim danych.Podkreślamy, że w przypadku dokumentu JEDZ powyższe znajduje potwierdzenie wprost w treści Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, s. 16), gdzie ustawodawca wspólnotowy wskazał:

    Co się tyczy podpisu(-ów) na jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, należy zauważyć, że podpis na tym dokumencie może nie być konieczny, jeżeli dokument ten jest przesyłany jako część zestawu dokumentów, których autentyczność i integralność jest zapewniona dzięki wymaganemu(-ym) podpisowi(-om) na środkach przekazu.

    Podsumowując, gdy składamy podpis elektroniczny pod skompresowanym w pliku ZIP pakietem dokumentów własnych, zawsze tworzymy oryginał, a w przypadku dokumentów cudzych – domyślnie tworzymy kopię poświadczoną za zgodność z oryginałem. Nie ma znaczenia, czy dokumenty te są skompresowane razem czy osobno. Naszym zdaniem przepis rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie jest z tym rozumowaniem sprzeczny.

    Warto przy tym zaznaczyć, że niektóre dokumenty, np. JEDZ podmiotu trzeciego albo konsorcjanta, muszą być podpisane przez wystawcę. Zatem umieszczenie takiego dokumentu w paczce dokumentów ZIP (własnych i cudzych) i podpisanie go elektronicznie może tworzyć wrażenie, że jest on niejako podpisywany po raz drugi, tym razem przez wykonawcę składającego ofertę. W naszej ocenie nie ma to znaczenia, gdyż, jak wskazaliśmy wcześniej, istotne jest, czy uprawniony do reprezentacji podmiotu trzeciego podpisał prawidłowo dokument kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z zasadą z § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ten „dodatkowy” podpis na pliku ZIP nie będzie brany pod uwagę w odniesieniu do plików wcześniej elektronicznie podpisanych przez oryginalnych wystawców. Wykonawca składający ofertę jedynie umieszcza je w paczce. Przepis § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej stanowi, że w przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego skompresowanego

    opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę za zgodność z oryginałem wszystkich elektronicznych kopii dokumentów zawartych w tym pliku, z wyjątkiem kopii poświadczonych odpowiednio przez innego wykonawcę ubiegającego się wspólnie z nim o udzielenie zamówienia, przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę.

    Analogicznie – w przypadku dokumentów już wcześniej podpisanych przez wystawców (np. konsorcjanta czy podmiot udostępniający zasoby) uznawany będzie podpis wystawcy.

    Proponujemy zatem stosować przyjazną wykonawcom wykładnię § 5 ust. 3 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej, tj. w przypadku złożenia oferty w pliku ZIP na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia rekomendujemy uznawanie takiej oferty za ważną i prawidłowo podpisaną.

  1. Na koniec warto podkreślić, że celem dyrektyw wspólnotowych jest odformalizowanie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Jak stanowi art. 22 ust. 6 lit. c) ppkt (ii) dyrektywy klasycznej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE; Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, s. 65):jeżeli oferta jest podpisywana z wykorzystaniem kwalifikowanego certyfikatu, który jest umieszczony na zaufanej liście, instytucje zamawiające nie mogą stosować dodatkowych wymogów mogących utrudnić oferentom korzystanie z tych podpisów.

    W tym kontekście przedstawiony przez nas sposób interpretacji przepisów jest zgodny z dyrektywą. Przyjęcie argumentacji z wyroku KIO 2611/18 wywołuje naszym zdaniem efekt odwrotny, tworząc w sposób nieuzasadniony postawę do odrzucania ofert z powodu rzekomego niedotrzymania postaci elektronicznej, w sytuacji gdy de facto oferty te są złożone prawidłowo.

    Należy zatem krytycznie ocenić stwierdzenia Izby z wyroku KIO 2611/18. Izba wskazała w nim między innymi:

    elektroniczną kopią dokumentu jest zatem dokument, którego oryginał istnieje w formie pisemnej, zaś jego kopia została zapisana na informatycznym nośniku danych np. w formie skanu;

    oraz

    Kodeks cywilny wyraźnie rozróżnia wymogi formalne w zakresie oferty w formie tradycyjnej – pisemnej od oferty sporządzonej w formie elektronicznej. Wskazać przy tym należy, iż Ustawodawca nie przewidział dodatkowej możliwości scalania tych dwóch, odrębnych form w kolejny byt prawny, uznając go tym samym za niedopuszczalny.

    Stanowisko z orzeczenia KIO 2611/18 nie jest słuszne, gdyż, jak wykazaliśmy, utworzenie dokumentu w taki sposób, że najpierw skanuje się dokument papierowy, a następnie powstały plik podpisuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, powoduje, że dokument ten jest oryginałem – dokumentem elektronicznym w rozumieniu ustawy o informatyzacji i rozporządzenia eIDAS. Nie mamy tu do czynienia z kopią czy tym bardziej z „odrębną formą”, „kolejnym bytem prawnym”. Nie ma przy tym znaczenia, czy dokument papierowy został wcześniej opatrzony odręcznym podpisem, czy nie. W obydwu przypadkach jego następcze podpisanie kwalifikowanym podpisem elektronicznym będzie wypełniać wymogi formy elektronicznej w rozumieniu przepisu art. 781 Kodeksu cywilnego. Z tego względu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferty podpisane w taki sposób powinny być uznawane za ważne.

* Niniejsze stanowisko zostało wypracowane przez kancelarię we współpracy z Polską Izbą Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) i tym samym jest tożsame ze stanowiskiem PIIT.